ДЕЛО О КОМПЕНСАТОРНОЙ РЕКЛАМЕ

В статье рассматривается ситуация, когда местные власти попытались использовать обходной способ размещения рекламных конструкций на муниципальных объектах недвижимости. При помощи этой схемы  арендаторы могли, заключив законный договор впоследствии  на «дешевых» рекламных  местах, без проведения торгов  получить впоследствии бесплатную площадку в центре города. УФАС  по Тульской области (далее –Тульское УФАС, Управление), расценившее такие действия как нарушение антимонопольного законодательства, нашло в суде поддержку.

Реклама – это не только двигатель торговли, это еще и правоотношения, возникающие и развивающиеся по определенным правилам.

Рекламная группа обратилась в антимонопольный орган с заявлением о проверке Положения о распространении наружной рекламы и информации в муниципальном образовании город Тула (далее – Положение), утвержденного решением Тульской городской Думы, на соответствие антимонопольному законодательству.

Один из пунктов Положения предусматривает в случаях реализации каких-либо проектов строительства (капитальных, временных объектов) либо благоустройства территории города, при которых невозможно оставить рекламную конструкцию, предусматривает освобождение муниципального рекламного места ее владельцем за свой счет не позднее срока начала реализации проектов строительства или благоустройства территории. В таких ситуациях владелец рекламной конструкции имеет право на предоставление ему другой равнозначной площадки.

Порядок заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на объектах недвижимого имущества, находящихся в государственной или муниципальной собственности, определен Федеральным законом "О рекламе" (далее – Закон о рекламе). В соответствии с ним такие договоры заключаются по результатам торгов (конкурса или  аукционов).

 С юридической точки зрения владелец, которому  предоставляется другое равнозначное муниципальное рекламное место, получает новую площадку, так как предмет существующих правоотношений изменяется.

 Следовательно, возникновение  правоотношений по переносу рекламных конструкций также должно осуществляться на основе торгов.

Усмотрев в муниципальном правовом акте признаки нарушения антимонопольного законодательства, Тульское УФАС России возбудило в отношении представительного органа дело, при рассмотрении которого мы установили, что спорная норма позволила уполномоченному органу местного самоуправления выдавать хозяйствующим субъектам предписания на демонтаж рекламных конструкций. В предписаниях на демонтаж помимо прочего указывалось о праве владельца подлежащей демонтажу рекламной конструкции на предоставление другого равнозначного рекламного места без проведения торгов.

По мнению антимонопольного органа действия по переносу демонтируемой рекламной конструкции противоречат Закону о рекламе и создают условия для нарушения конкуренции по доступу хозяйствующих субъектов к муниципальным рекламным местам. Отсутствие публичности при предоставлении другого равнозначного муниципального рекламного места лишает потенциальных арендаторов рекламных мест возможности на законных основаниях (по результатам проведения торгов) получить право на владение муниципальным рекламным местом.

Управление признало Тульскую городскую Думу нарушившей часть 1 статьи 15 Федерального закона "О защите конкуренции" (Закон о защите конкуренции) и выдало ответчику предписание об изменении акта, нарушающего антимонопольное законодательство.

2. В круге первом

Не согласившись с позицией Управления, Дума обратилась в арбитраж с заявлением о признании  решения и предписания недействительными.

Арбитражный суд I инстанции со ссылкой на системное толкование норм статьи 19 Закона о рекламе указал, что заключение договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на каком-либо объекте недвижимого имущества, являющегося публичной собственностью, осуществляется на основе торгов. При этом иного основания для заключения договора на размещение рекламной конструкции федеральное законодательство не предусматривает.

Судебный орган пришел к выводу, что предусмотренная спорным пунктом Положения возможность переноса демонтируемой рекламной конструкции на другое место без проведения торгов противоречит Закону о рекламе и является достаточным основанием для признания Тульской городской Думы нарушившей антимонопольное законодательство.

Арбитраж поддержал позицию Управления и согласился, что во всех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающее состязательность хозяйствующих субъектов, их не проведение (за исключением допускаемых законом случаев) не может не влиять на конкуренцию. Потенциальные желающие получить доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем могут быть выявлены лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке. Следовательно, заключение договора на размещение рекламной конструкции на муниципальном земельном участке должно производиться исключительно на основе торгов и, соответственно, изменение содержащейся в Законе о рекламе императивной нормы, нормативным правовым актом органа местного самоуправления неправомерно.

Кроме того, спорная норма Положения создает возможность предоставления органом местного самоуправления необоснованного преимущества (льгот) одному хозяйствующему субъекту по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на одном и том же товарном рынке, путем возможности предоставления такому хозяйствующему субъекту муниципального имущества в приоритетном порядке, минуя процедуру торгов.

По результатам разбирательства Арбитражный суд Тульской области признал решение и предписание Управления законными и обоснованными.

3. Не ждали

И вновь Тульская городская Дума выразила свое не согласие, обратившись теперь уже с апелляционной жалобой на решение арбитражного суда I инстанции.

При рассмотрении апелляционной жалобы Тульская городская Дума указала, что если размещенная рекламная конструкция демонтируется досрочно, а новое равнозначное рекламное место не будет предоставлено, владелец рекламной конструкции не достигнет экономического эффекта, на который рассчитывал при заключении договора на торгах.

Арбитраж II инстанции не усмотрел оснований, позволяющих признать действия Тульской городской Думы направленными на устранение конкуренции на рынке наружной рекламы, ограничивающими конкуренцию и влекущими необоснованное препятствование осуществления деятельности хозяйствующими субъектами. При этом, по мнению апелляционного арбитража, Управление не указало на наличие конкретных признаков ограничения конкуренции на данном товарном рынке.

Апелляционный суд определил, что урегулированные спорным пунктом Положения отношения по своей природе не имеют характера конкурентных.

В обоснование своего вывода апелляционный арбитраж указал, что в данном случае предоставление равнозначного муниципального рекламного места носит компенсационный характер за досрочный демонтаж рекламной конструкции. Фактически, предусмотренное спорной нормой Положения, "равноценное" размещение рекламной конструкции направлено на возмещение ее владельцу тех неблагоприятных последствий, которые он понёс в общественных целях – реализации проектов строительства и благоустройства территории города.

Суд II инстанции посчитал, что лицо, чья рекламная конструкция демонтируется ранее истечения срока действия договора, уже участвовало на конкурентных началах в публичной процедуре предоставления рекламного места. Повторное проведение конкурса за право размещения рекламной конструкции, ранее уже полученное лицом, нормами Закона о рекламе не предусмотрено.

Такой подход к рассматриваемым обстоятельствам позволил апелляционному суду признать спорную норму Положения имеющей компенсатОрный характер и, соответственно, решение и предписание Тульского УФАС России – недействительными.

4. Хождение за три моря

С такими выводами мы, конечно же, согласиться не могли, и обратились в кассационный арбитраж за установлением истины, исходя из следующего.

Указывая на компенсаторный характер спорного пункта Положения, апелляционный суд не учел единый обязательный к применению на всей территории Российской Федерации порядок заключения договоров на установку и эксплуатацию рекламных конструкций на муниципальных объектах недвижимого имущества – на основе торгов (конкурсов или аукционов), установленный Законом о рекламе.

Предоставление владельцу рекламной конструкции другого равнозначного муниципального рекламного места изменяет предмет существующих правоотношений. Измененные правоотношения по своей юридической природе связаны с предоставлением нового рекламного места и, соответственно, должны возникать по результатам проведения торгов.

Трактовать данную ситуацию как повторное проведение конкурса за право размещения рекламной конструкции, ранее уже полученное лицом, ошибочно. В рассматриваемом эпизоде ни юридически, ни фактически повторные торги проводиться не могут: эксплуатация ранее предоставленного лицу по результатам проведения торгов муниципального рекламного места прекращается при наступлении случаев, предусмотренных спорным пунктом Положения, а торги проводятся на другое муниципальное рекламное место, именуемое в Положении как "равнозначное".

В этих запутанных Думой правоотношениях возникает лишь совпадение субъекта – владельца рекламной конструкции – что не дает юридических оснований органам местного самоуправления и/или иным публичным образованиям осуществлять предоставление муниципальных рекламных мест в обход требований Закона о рекламе и устанавливать внеконкурентные способы размещения рекламных конструкций на муниципальных объектах недвижимости.

Отсутствие в оспариваемой норме Положения понятия и критериев "равнозначного" рекламного места само по себе создает условия для наступления последствий в виде недопущения, ограничения, устранения конкуренции, так как без четкого понятия равнозначности и критериев отнесения и/или не отнесения рекламных мест к равнозначным, создается субъективный оценочный фактор их применения.

Апелляционный суд ошибочно посчитал, что компенсатОрные меры направлены на компенсацию последствий, понесенных владельцем рекламной конструкции в общественных целях. Между тем проекты строительства и благоустройства территории города, во-первых, производятся третьими (не владельцами рекламных конструкций) лицами. Во-вторых, такие проекты априори не являются общественно-полезными (например, строительство склада для хозяйственной деятельности конкретного юридического лица и т.д.).

Мероприятия по реализации проектов строительства и/или благоустройства территории города не носят внезапного стихийного характера. Их реализацию нельзя отнести к обстоятельствам непреодолимой силы, нападающей на уже размещенные на муниципальных объектах рекламные конструкции. Как правило, проекты имеют публичный характер (широко и заблаговременно освещаются в СМИ) – т.е. могут быть и должны быть заблаговременно учтены органами местного самоуправления при принятии решений о проведении торгов на заключение долгосрочного договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции на конкретном муниципальном рекламном месте.

Суд кассационной инстанции поддержал Тульское УФАС России, признав выводы апелляционного суда о компенсаторном характере спорной нормы Положения ошибочными и оставив в силе решение и предписание Управления.

Выводы

Без малого год длилось дело "о компенсаторных рекламных местах". При этом и Управление, и арбитражные суды трех инстанций опирались на одни и те же нормы – пункт 5.1 статьи 19 Закона о рекламе и часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, но не всегда приходили к одинаковым выводам.

Диспозиция части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции предусматривает возможность признать нарушением антимонопольного законодательства не только фактическое недопущение, ограничение, устранение конкуренции, но и те случаи, когда акты и/или действия (бездействие) органов местного самоуправления могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Тем самым, федеральный законодатель предусмотрел возможность признать лицо нарушившим антимонопольное законодательство не только за факт такого нарушения, но и за саму вероятность такого нарушения. Таким образом, в данных условиях признаки ограничения конкуренции, указанные в Законе о защите конкуренции, могут не иметь конкретного выражения, что свидетельствует, в том числе, о формальном составе части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, не имеющим материальных последствий такого нарушения.

Закон о рекламе не предусматривает применение мер компенсационного характера за досрочный демонтаж рекламной конструкции, а также возмещения владельцу рекламной конструкции неблагоприятных последствий в виде переноса рекламной конструкции на другое рекламное место. Правоотношения, связанные с компенсацией неблагоприятных последствий/возмещение вреда – как то упущенная выгода и т.п. – в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации подлежат рассмотрению и, соответственно, возмещению, в судебном порядке.

Возбудив и рассмотрев "дело о компенсатОрной рекламе" с удивительными хождениями "за три моря" (по трем судебным инстанциям), Тульское УФАС России пресекло обходной – "компенсационный" – способ размещения рекламных конструкций на муниципальных объектах недвижимости, изобретенный в нашем муниципалитете. Такой способ не только противоречит антимонопольным требованиям, но и носит провокационный характер, искушая заключить законный договор на торгах на "дешевых" муниципальных рекламных местах, получив впоследствии бесплатное компенсаторное рекламное место где-нибудь в центре города.

Начальник отдела контроля органов власти

Тульского УФАС России,

лауреат IX Всероссийского

профессионального конкурса

"Правовая Россия"                                                               А.А. Ростиславова