О нарушениях антимонопольного законодательства в сфере похоронного дела

memento mori (помни о смерти) Все течет, все изменяется и на сегодняшний день назрела насущная необходимость изменения законодательства, регулирующего вопросы организации похоронного дела в Российской Федерации, исходя из необходимости снятия излишних административных барьеров для хозяйствующих субъектов, а также правовых коллизий, возникших в связи с принятием Постановления Президиума ВАС РФ от 23.09.2008г. № 12027/07 Тульским УФАС России в 2008-2010 годах рассмотрен ряд заявлений и дел о нарушении антимонопольного законодательства органами местного самоуправления в сфере похоронного дела, что позволяет сделать некоторые выводы, а также обозначить проблемы законодательного регулирования данной сферы. Федеральным законом от 06.10.2003 № 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к вопросам местного значения относится (в том числе) организация ритуальных услуг и содержание мест захоронения. При этом согласно статье 17 указанного закона в целях решения вопросов местного значения органы местного самоуправления поселений, муниципальных районов и городских округов обладают полномочиями по изданию муниципальных правовых актов. Основы организации похоронного дела в Российской Федерации регулирует Федеральный закон от 12.01.1996 № 8-ФЗ "О погребении и похоронном деле" (далее – Закон о погребении). Одним из типичных нарушений антимонопольного законодательства в сфере похоронного дела органами местного самоуправления в Тульской области явилась передача муниципальных кладбищ в ведение и/или управление хозяйствующим субъектам. Так, пунктом 1.6 Правил работы муниципальных кладбищ и порядка их содержания, утвержденных решением Собрания депутатов муниципального образования город Алексин Алексинского района от 28.09.2006 № 11(14).8 устанавливалось, что кладбища могут быть переданы в установленном порядке в хозяйственное ведение, оперативное управление или аренду хозяйствующим субъектам. При этом с МУП "Ритуальные услуги" был заключен договор о закреплении муниципального имущества на праве хозяйственного ведения, которым МУП "Ритуальные услуги" наделялось правом с согласия главы администрации г. Алексина распоряжаться – передавать в залог, во временное пользование, вносить в качестве вклада в уставный капитал других предприятий или иным способом распоряжаться – земельным участком (кладбищем), а принятие решений о передаче в аренду части земельного участка (кладбища), закрепленного за МУП, осуществлялось главой муниципального образования г. Алексин. Необходимо отметить, что кладбища представляют собой прежде всего земельный участок, на котором предусматриваются определенные функциональные зоны, и в соответствии с пунктом 1 статьи 18 Закона о погребении общественные кладбища находятся в ведении органов местного самоуправления. Кроме того, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 99 Земельного кодекса Российской Федерации (далее – ЗК РФ) земли военных и гражданских захоронений относятся к землям историко-культурного назначения и, соответственно, являются землями особо охраняемых территорий. Анализ норм гражданского и земельного законодательства свидетельствует о том, что передача (закрепление) земельных участков на праве хозяйственного ведения либо оперативного управления ни гражданским, ни земельным законодательством Российской Федерации не предусмотрена. Помимо передачи кладбищ (как земельных участков) в ведение/управление хозяйствующим субъектам органы местного самоуправления в Тульской области наделяют специализированные службы по вопросам похоронного дела (далее – специализированная служба) полномочиями по отводу земельных участков под захоронение (могилу). Так, например, Правилами организации похорон и содержания кладбищ в г. Туле, утвержденными решением горисполкома № 25-709 от 29.12.83г. (действовали до недавнего времени на территории городского округа), Правилами организации похоронного дела и содержания кладбищ на территории муниципального образования Новомосковский район, утвержденными решением Собрания представителей муниципального образования Новомосковский район, постановлениями Главы администрации муниципального образования город Алексин Алексинского района от 27.01.2009 № 23 "Об организации захоронений" и от 22.06.2009 № 188 "О создании администрации общественного муниципального кладбища "Стопкино" и об утверждении Положения "Об администрации общественного муниципального кладбища "Стопкино"", постановлением главы города Алексина и Алексинского района Тульской области от 03.05.2005 № 897 "Об организации погребения и похоронном деле на территории муниципального образования – г. Алексин и Алексинский район", Положением о погребении и похоронном деле на территории муниципального образования Ефремовский район, утвержденным решением Собрания представителей муниципального образования Ефремовский район от 29.04.2009 № 3-23, специализированные службы (муниципальное унитарное предприятие) либо администрация кладбища, являющаяся структурным подразделением специализированной службы, наделялись полномочиями по отводу земельного участка для погребения (захоронения) умершего. При этом зачастую устанавливалось, что "отвод земельных участков для захоронения на кладбищах производится предприятием по вопросам похоронного дела на основании соответствующего разрешения выданного предприятием по вопросам похоронного дела" (г. Новомосковск). Однако в данном случае полномочия по предоставлению земельных участков в силу статьи 29 ЗК РФ осуществляются органами местного самоуправления в пределах их компетенции. Анализ норм Закона о погребении, Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", Земельного кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что выделение земельных участков (в том числе непосредственно для захоронения тел умерших) является функцией органов местного самоуправления. Наделение муниципальных унитарных предприятий (далее – МУП) функциями органов местного самоуправления по отводу земельных участков, равно как и передача кладбищ в ведение МУПов, на практике приводили к ситуациям, когда иным хозяйствующим субъектам (конкурентам), осуществляющим свою деятельность на том же рынке оказания ритуальных услуг, земельный участок для погребения (захоронения) умершего отводился в трудно доступных участках кладбища, а деятельность хозяйствующих субъектов на муниципальных кладбищах регулировалась и контролировалась работниками МУПов. Другим типичным нарушением антимонопольного законодательства в сфере похоронного дела органами местного самоуправления в Тульской области явилось ограничение спектра ритуальных услуг, предоставляемых хозяйствующими субъектами, не имеющих статуса специализированной службы. Согласно пункту 1 статьи 29 Закона о погребении органы местного самоуправления районов, поселений и городских округов создают специализированные службы, на которые в соответствии с данным законом возлагается обязанность по осуществлению погребения умерших. При этом согласно пункту 2 статьи 29 указанного закона порядок деятельности специализированных служб определяется органами местного самоуправления районов, поселений и городских округов. На практике органами местного самоуправления данные нормы трактуются, как исключительное право специализированных служб оказывать весь спектр ритуальных услуг, оставляя за иными хозяйствующими субъектами, осуществляющими свою деятельность в сфере похоронного дела, как правило, лишь продажу ритуальных изделий и организацию ритуала погребения. Так, постановлением главы администрации муниципального образования город Алексин Алексинского района от 27.01.2009 № 23 "Об организации захоронений" устанавливалось, что МУП (специализированная служба) организует захоронения на муниципальном кладбище и обеспечивает (в том числе) своевременное рытье могил и для иных юридических и физических лиц, оказывающих ритуальные услуги. При этом постановлением главы администрации муниципального образования город Алексин Алексинского района от 02.03.2009 № 56 "Об утверждении Положения "О предоставлении ритуальных услуг, порядке захоронения и содержания муниципальных кладбищ города Алексина Алексинского района" устанавливалось, что предприниматели по оказанию ритуальных услуг услуги по погребению оказывают в части предоставления ритуальных принадлежностей и услуг, а рытье могил на общественных муниципальных кладбищах г. Алексина и произведение захоронения осуществляются исключительно специализированной службой города Алексина по вопросам похоронного дела. При этом при въезде на территорию кладбища в г. Алексин было вывешено объявление о том, что на основании постановления № 23 от 27.01.2009г. "работы по рытью и закопке могил осуществляет только МУП "Ритуальные услуги"" (с указанием адреса этой организации), а также указано, что за самовольную копку могил установлен штраф в размере 10 МРОТ. По ходатайству заявителя к материалам дела о нарушении антимонопольного законодательства приобщались в электронном виде фото-, видео- и аудиоматериалы, свидетельствующие о наделении МУП обязанностями администрации кладбища, а также исключительными полномочиями по копке могил, в связи с чем иные организации по оказанию ритуальных услуг должны были сделать в МУП заказ на копку могил. Для допуска представителей заявителя на территорию кладбища в целях оказания ритуальных услуг заказчику сотрудники МУП требовали оплаты за копку могил, что подтверждалось приобщенными к материалам дела копиями квитанций об оплате МУП услуг по копке могил. Следствием таких действий администрации муниципального образования город Алексин Алексинского района явилось ограничение иным (ООО "Ритуал-Сервис" и АО КФ ЗАО "Военно-мемориальная компания") помимо МУП хозяйствующим субъектам доступа к оказанию всего спектра ритуальных услуг. В соответствии с письмом ФАС России от 23.03.2007 № АК/3795 "О разъяснении применения антимонопольного законодательства", письмом Министерства регионального развития РФ от 23.07.2007 № 13741-ЮТ/07 "О деятельности организаций на рынке ритуальных услуг", Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.09.2008г. № 12027/07, нормами Закона о погребении оказание ритуальных услуг является конкурентной сферой деятельности. Организации (включая индивидуальных предпринимателей), работающие на рынке оказания ритуальных услуг вправе оказывать весь спектр ритуальных услуг, включая услуги по рытью могил и захоронению тел умерших и наделение их статусом специализированной службы для осуществления такой деятельности действующее законодательство не требует. Целью создания органами местного самоуправления специализированных служб является обеспечение гарантии погребения умерших (погибших), не имеющих супруга, близких родственников, иных родственников либо законного представителя умершего, установленной статьей 12 Закона о погребении. Указание в части 1 статьи 29 Закона о погребении о том, что органы местного самоуправления создают специализированные службы означает, что органы местного самоуправления являются учредителями таких служб. Более того, Законом о погребении не предусмотрены публичные процедуры (конкурсы или аукционы) по созданию специализированных служб, а также наделение каких-либо иных хозяйствующих субъектов (помимо созданных органами местного самоуправления) статусом вышеуказанных служб. Системный анализ норм Закона о погребении позволяет сделать вывод о том, что услуги по погребению могут быть оказаны любым хозяйствующим субъектом, осуществляющим свою деятельность на рынке предоставления ритуальных услуг. То есть органы местного самоуправления и специализированные службы не вправе препятствовать лицам, исполняющим волеизъявление умершего либо иным лицам, взявшим на себя обязанность осуществить погребение умершего, в выборе исполнителя для оказания ритуальных услуг, а также препятствовать иным хозяйствующим субъектам осуществлять деятельность в сфере предоставления ритуальных услуг (в том числе услуг по погребению). Статья 9 Закона о погребении указывает, что в случае безвозмездного получения конкретного перечня услуг по погребению социальное пособие по погребению возмещается хозяйствующему субъекту, оказавшему указанные услуги. Таким образом, статус специализированной службы не предоставляет хозяйствующему субъекту (в том числе и МУПам) каких-либо преимуществ, равно как и отсутствие у хозяйствующих субъектов вышеуказанного статуса не препятствует им осуществлять деятельность по организации похорон и оказанию всего спектра связанных с ними услуг. Кроме того, статья 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) устанавливает право коммерческих организаций, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом. Еще одним из типичных нарушений антимонопольного законодательства в сфере похоронного дела органами местного самоуправления в Тульской области явилось наделение специализированных служб (МУПов) контрольно-распорядительными и разрешительными функциями. Так, МУПы наделялись полномочиями по организации захоронений и оказания ритуальных услуг, контроля над всеми произведенными захоронениями и надмогильными сооружениями на территории кладбищ, регистрации захоронений, регистрации и выдаче документов, свидетельствующих смерть человека, выдаче разрешений на проезд специализированного транспорта (катафалков) и установку надмогильных сооружений, выдаче и регистрации документации, касающейся порядка установления факта захоронения и другие. По организационно-правовой форме МУПы являются хозяйствующими субъектами, а не органами местного самоуправления, и передача хозяйствующим субъектам указанных властно-распорядительных функций свидетельствует о наделении предприятий особым положением по отношению к иным хозяйствующим субъектам, что ведет к ограничению прав хозяйствующих субъектов на оказание аналогичных услуг на соответствующем рынке ритуальных услуг. Опыт Тульского УФАС России по рассмотрению заявлений и дел о нарушении антимонопольного законодательства в сфере похоронного дела позволяет сделать анализ причин ситуации, складывающейся в данной области. Предшественники муниципальных унитарных предприятий, осуществляющих свою деятельность в сфере похоронного дела, это в большинстве случаев комбинаты специализированного обслуживания населения, в эпоху существования Советского Союза входившие в структуру исполнительных и распорядительных местных органов государственной власти и управления и, как следствие, являлись структурными подразделениями органов государственной власти. Так, пунктом 1.2 Правил организации похорон и содержания кладбищ в г. Туле, утвержденных решением горисполкома № 25-709 от 29.12.83г., устанавливалось, что похоронное обслуживание населения г. Тулы возложено на городское управление коммунального хозяйства исполнительного комитета городского Совета народных депутатов, в системе которых имеется комбинат спецобслуживания, на который непосредственно возложена организация похоронного обслуживания. Принятая 12.12.1993г. Конституция Российской Федерации изменила структуру органов власти, исключив органы местного самоуправления из системы органов государственной власти. Однако в ряде случаев органы местного самоуправления продолжают опираться на нормативные правовые акты ушедшей эпохи, что и влечет за собой нарушение антимонопольного законодательства. Основными актами, регулирующими вопросы похоронного дела на территории Российской Федерации, являются Закон о погребении и Указ Президента РФ от 29.06.1996 № 1001 "О гарантиях прав граждан на предоставление услуг по погребению умерших". Положения Закона о погребении, касающиеся похоронного обряда (то есть организации самих похорон), содержания мест захоронения и работы специализированных служб конкретизированы в Рекомендациях о порядке похорон и содержании кладбищ в Российской Федерации МДК 11-01.2002 (далее – Рекомендации), рекомендованных протоколом НТС Госстроя России от 25.12.2001г. № 01-НС-22/1. Так, статья 2 Рекомендаций устанавливает основные понятия, термины и определения. При этом указывается что, в частности, в книгах регистрации захоронений и установки надгробий записи осуществляются работником конторы кладбища, регистрация захоронения осуществляется в конторе кладбища, заявление о захоронении (заполняемым заказчиком) содержит заключение администрации кладбища о возможности захоронения, заверенное администратором. Понятие "общественное кладбище" раскрывается как кладбище, предназначенное для погребения умерших с учетом их волеизъявления либо по решению специализированной службы, а пункт 5.11 Рекомендаций возлагает обеспечение формирования и сохранности архивного фонда документов по приему и исполнению заказов на услуги по погребению (включающие в себя и соответствующие книги регистрации, удостоверение о захоронении и т.п.) на специализированные службы. При этом согласно пункту 5.2 Рекомендаций похоронное обслуживание и содержание кладбищ в городах и регионах возложено на органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, в системе которых создаются специализированные службы по вопросам похоронного дела, в составе которых могут функционировать объединения, комбинаты, тресты, конторы, бюро похоронного обслуживания различных форм собственности, а пункт 5.13 устанавливает, что специализированные службы по вопросам похоронного дела создаются в предусмотренных российским гражданским законодательством организационно-правовых формах. Помимо прочего, пунктом 5.15 Рекомендаций установлена обязанность специализированных служб отслеживать случаи недобросовестного исполнения ритуальных услуг юридическими и физическими лицами и сообщать о них в органы местного самоуправления или в администрацию субъектов Российской Федерации. Кроме того, статьей 18 Рекомендаций установлены обязанности администрации кладбища, включающие в себя в том числе: -своевременную подготовку могил, захоронение умерших, урн с прахом или праха после кремации, подготовку регистрационных знаков, установку памятников и уход за могилами; -соблюдение установленной нормы отвода каждого земельного участка для захоронения и правил подготовки могил. Таким образом, налицо нарушение части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции, запрещающей как совмещение функций органов власти и функций хозяйствующих субъектов, так и наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами органов власти. Как указано во введении к Рекомендациям, все положения данного документа носят именно рекомендательный характер, однако большинство органов местного самоуправления придают положениям Рекомендаций императивный характер, устанавливая вышеуказанные требования в муниципальных правовых актах. Логика органов местного самоуправления проста – если в Рекомендациях указано, что они "необходимы для работников ритуальных служб всех уровней, руководителей субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления", конкретизируют положения Закона о погребении, а также, что "требования Рекомендаций могут быть развиты и дополнены территориальными нормативными документами по вопросам похоронного дела", следовательно, данный документ можно использовать в качестве образца для издания муниципальных правовых актов. Такая ситуация до недавнего времени устраивала и органы местного самоуправления, и хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность в сфере похоронного дела. Значительный дисбаланс в существующий порядок вещей внесло постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.09.2008 № 12027/07 (далее – Постановление ВАС РФ), направленное, в принципе, на обеспечение конкуренции хозяйствующих субъектов в сфере оказания ритуальных услуг (похоронного дела). И "все смешалось в доме Облонских" . Постановление ВАС РФ породило противоречия в связи с тем, что в Российской Федерации принята романо-германская система права, основанная на обобщенности норм при стремлении законодателя кодифицировать основные отрасли права и главным источником права в которой является закон. Судебный прецедент при этом в отличие от англосаксонского права имеет вспомогательное значение либо вообще не признается в качестве источника. Из буквального прочтения текста Закона о погребении следует, что погребение и оказание услуг по погребению возложены на создаваемые органами местного самоуправления специализированные службы с наделением их в ряде случаев разрешительными полномочиями (например, принятие решения о возможности исполнения волеизъявления умершего – пункт 2 статьи 7 Закона о погребении). Тем не менее, в Российской Федерации и суды при принятии решений ориентируются на практику вышестоящих судов, и письмом ФАС России от 10.12.2008 № ИА/33111 в целях обеспечения правильного и единообразного применения территориальными антимонопольными органами антимонопольного законодательства поручено учитывать в работе выводы Постановления ВАС РФ. Анализ изменений (от 03.12.2008г., 30.12.2008г., 24.07.2009г., от 25.11.2009г.), внесенных федеральным законодателем в Закон о погребении после принятия указанного Постановления, свидетельствует об их незначительном характере (исключая увеличение размера социального пособия на погребение и некоторых вопросов, связанных с выплатой указанного пособия). Противоречия остались, а вместе с ними остались не разрешенные, а подчас и не разрешаемые на местном уровне, вопросы правоприменения норм Закона о погребении. При этом одной из правовых коллизий является статус места погребения как земельного участка. Так, Закон о погребении устанавливает, что места погребения могут иметь историческое и культурное значение. В тоже время пункт 3 части 1 статьи 99 ЗК РФ относит земли военных и гражданских захоронений к землям историко-культурного назначения и, соответственно, к землям особо охраняемых территорий (в том числе и местного значения). Следует отметить, что ЗК РФ оперирует понятием "земли захоронений", тогда как Закон о погребении – понятием "места погребения". При этом ЗК РФ не предъявляет к военным и гражданским захоронениям каких-либо требований для отнесения их к землям историко-культурного назначения и относит к таким землям все земли, занятые захоронениями. В тоже время сложный глагол "могут иметь", употребленный законодателем в Законе о погребении, предусматривает возможность отнесения мест погребения к объектам исторического и культурного значения и, соответственно, предполагает наличие определенной процедуры, позволяющей решать вопросы отнесения того или иного места погребения к землям исторического и культурного значения, а также исключает места погребения из земель особо охраняемых территорий. Данная формулировка законодателя и позволяла органам местного самоуправления вводить места погребений (кладбища как земельные участки) в хозяйственный оборот, предусматривая в соответствующих договорах возможность внесения таких земельных участков в залог, в качестве вклада в уставной капитал и т.п. Другой проблемой является отсутствие в Законе о погребении понятийного аппарата как такового, а также определение специализированной службы как создаваемой органами местного самоуправления, что порождает произвольное применение норм указанного закона органами местного самоуправления. Кроме того, органы местного самоуправления видят практическую сложность с процедурой отвода земельных участков непосредственно под захоронение (могилу). Так, в письме ФАС России от 30.09.2009 № АК/34001 "О разъяснении применения антимонопольного законодательства" указано, что с целью реализации функций, закрепленных за органами местного самоуправления в сфере похоронного дела, могут быть созданы муниципальные бюджетные учреждения, не являющиеся хозяйствующими субъектами и на безвозмездной основе осуществляющие выделение земельных участков под захоронения (могилу) и ряд контрольно-распорядительных функций. Создавать бюджетные учреждения местная власть зачастую не хочет или не имеет возможности, мотивируя отсутствием бюджетных средств на содержание такого учреждения. С другой стороны, в том же письме ФАС России указано, что при отсутствии возможности создания муниципальных бюджетных учреждений, органами местного самоуправления функции в сфере похоронного дела должны осуществляться самостоятельно. Такое решение проблемы также воспринимается органами местного самоуправления отрицательно. При этом одним из доводов является то, что должен быть обеспечен чуть ли не круглосуточный режим работы соответствующих муниципальных служащих (со всеми полагающимися им гарантиями и выплатами) – в силу государственных гарантий и санитарных норм ритуальные услуги оказываются и в выходные, и в праздники. Кроме того, встает вопрос о месте нахождения соответствующих муниципальных служащих при исполнении рабочих обязанностей – на территориях муниципальных кладбищ зачастую отсутствуют административные здания, а в занимаемых ею помещениях местная власть не желает устраивать столпотворений. Поэтому и действуют органы местного самоуправления в основном по пословице "пока гром не грянет, мужик не перекрестится". Считаю, что в настоящее время назрела необходимость не точечного внесения изменений в Закон о погребении, а принятие нового законодательного акта, соответствующего реалиям современной жизни и учитывающего практическое применение Закона о погребении. Принимая во внимание социальную значимость данной сферы, тот факт, что хозяйствующие субъекты, зачастую и сами в своей деятельности не настолько безупречны, как хотят казаться (чего стоит распространенная ситуация, когда еще не успевает уехать "скорая", установившая факт смерти человека, как начинает разрываться телефон с назойливыми предложениями услуг похоронными агентами, чуть ли не локтями, расталкивающими друг друга), думаю вполне оправданным на федеральном уровне установить минимум конкретных и однозначных процедур контрольно-распорядительных функций в сфере похоронного дела. Прозрачность регулирования данной сферы позволит не только снизить коррупционные риски, уменьшить ее криминогенность, но и обеспечить единообразие применения законодательства на всей территории Российской Федерации, оставив за органами местного самоуправления финансовое обеспечение организации похоронного дела, а также принятие муниципальных правовых актов в части адаптации федеральных норм к местным условиям и обычаям. Либо, как один из вариантов, позволяющих упорядочить нормотворчество в сфере похоронного дела, закрепить право в части адаптации федеральных норм к местным условиям и обычаям за субъектами Российской Федерации, оставив за органами местного самоуправления содержание мест погребения и контрольно-распорядительные функции в сфере похоронного дела. Это обусловлено и тем, что федеральный законодатель, устанавливая пунктом 2 статьи 15 Закона о погребении, что по обычаям места погребения могут быть не только воинскими и общественными, но и вероисповедальными, а также определяя погребение как обрядовые действия по захоронению тела (останков) человека после его смерти в соответствии с обычаями и традициями, учел не только многонациональность нашего государства, но и его многоконфессиональность. При этом согласно статье 19 Закона о погребении вероисповедальные кладбища предназначены для погребения умерших одной веры, а порядок деятельности таких кладбищ определяется органами местного самоуправления по согласованию с соответствующими религиозными объединениями. Кроме того, согласно Закону о погребении, деятельность общественных кладбищ (в том числе вероисповедальных) на территориях сельских поселений может осуществляться гражданами самостоятельно. В заключение хотелось бы отметить, что, к сожалению, все мы рано или поздно сталкиваемся с данной сферой услуг. Поэтому и законодателю, и правоприменителям, и контролирующим органам стоит помнить, что они тоже могут оказаться по другую сторону. И весь вопрос заключается в том, КАК не похоронить похоронное дело, пытаясь навести там порядок.

А.А. Ростиславова Ведущий специалист-эксперт отдела контроля органов власти Тульского УФАС России