И торг здесь неуместен!

Журнал «Конкуренция и рынок»
№ 4 (декабрь 2011 г.)

И торг здесь неуместен!
Или, как и торги провести, и результат их «предугадать»



Управление Федеральной  антимонопольной службы по Тульской области имеет значительный опыт противодействия нарушениям статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», в том числе, путем обращения в судебные органы для признания торгов недействительными
        

Значительное место в действующем антимонопольном законодательстве отводится регулированию процесса проведения торгов. Благодаря адвокатированию конкуренции, пресечению правонарушений уже аксиомами стали случаи, когда органу власти необходимо соблюдать конкурсный порядок отбора, например, в рамках размещения муниципального или государственного заказа, предоставления в аренду, пользование муниципального имущества.
Однако человек не был бы человеком, самым главным поведенческим отличием которого является возможность изменения окружающей среды и всего иного сущего в своих личных интересах и исходя из своих непосредственных потребностей.
Уже уходят в прошлое попытки обойти процедуры проведения торгов, выискивания возможностей их не проводить вообще. Теперь все становится гораздо более сложным. Кропотливый человеческий разум, свыкнувшись с мыслью, что теперь без торгов никуда, пытается найти способ, как и торги провести, и победителем в них сделать «своего» конкретного участника.
I. В ноябре 2010 – январе 2011 года сразу три муниципалитета Кимовкого района Тульской области (муниципального образования Львовское, рабочих поселков Новольвовск и Епифань) проводили конкурс на право заключения договоров аренды объектов муниципального имущества системы теплоснабжения.
Совпадение предмета торгов и территориальная близость самих муниципальных образований, естественно, имели результатом и идентичность порядка проведения торгов, начиная от дат их проведения, конкурсной документации, и заканчивая лицами - участниками, подавшими заявки на участие в них.
Однако совсем неожиданным стало то, что все три конкурсных комиссии совершенно одинаково не допустили одного и того же участника до конкурса на основании того, что его заявка, якобы была им самим же и отозвана.
Действительно, правилами проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества (утверждены приказом ФАС России от 10.02.2010 № 67) установлено право любого участника на отзыв своей заявки, конкурсная комиссия обязана такой отказ принять.
Но реализация любых прав и обязанностей имеет определенные пределы и формы, несоблюдение которых иногда, как в рассматриваемом случае, может привести к совсем неожиданным последствиям.
 Так, конкурсные комиссии признали надлежащим отзыв заявки ООО «Эксплуатация систем жизнеобеспечения» (ООО «ЭСЖ»), произведенный якобы их учредителем посредством телефонного звонка на сотовые телефоны глав муниципальных образований.
В последующем, на заседании комиссии Тульского УФАС России, представители муниципальных образований доказывали, что они были уверенны, что звонит именно учредитель ООО «ЭСЖ», которого они все знали ранее и с которым общались. Кроме того, содержание данных звонков было записано в виде телефонограмм в отдельные журналы учета, и даже была выполнена просьба звонившего лица - собрать все три конверта (с заявками на участие в конкурсах) и, не вскрывая, передать конкретному должностному лицу администрации муниципального образования Кимовский район.
Естественно, ни наделенное Уставом своими полномочиями руководство ООО «ЭСЖ», ни даже его учредитель, приглашенный на заседание Комиссии, о таком телефонном звонке не знали и поданные заявки не отзывали.
Теперь можно долго спорить был ли тот звонок, звонил ли учредитель ООО «ЭСЖ». Однако факт остается фактом – Общество неправомерно из-за действий конкретных должностных лиц не было допущено к участию в конкурсе, и результат здесь может быть только один – установление нарушения антимонопольного законодательства, административная ответственность, обращение в суд для признания результатов конкурса и заключенного по его результатам договора недействительными.
II. Отдельной проблемой является проведение процедуры торгов на основании Земельного кодекса РФ, в котором, к сожалению, процедура их проведения не описана столь детально, как например, в Федеральном законе от 21.07.2005 № 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" или в приказе ФАС России от 10.02.2010 № 67, в связи с чем, проблемой может стать даже реализация участником торгов права на изменение своей заявки:
Летом 2011 года исполнительные органы власти муниципального образования Богородицкий район проводили аукцион по продаже права аренды на земельный участок для жилищного строительства.
Для участия в нем подали заявки 3 строительные фирмы: ООО «Центр»,  ООО «СМУ №1 ДСК ХХI Век» и ООО «Дельта-Кровля-Строй».  
Однако комиссия по проведению аукциона не допустила к участию ООО «СМУ №1 ДСК ХХI Век» и ООО «Дельта-Кровля-Строй» по причине предоставления недостоверных сведений, представленных в Заявке, не смотря на то, что обществами до окончания срока приема заявок на участие в аукционе были поданы письма о внесении изменений в заявку. Данный отказ был обоснован тем, что аукционная документация не предусматривала возможность изменения или дополнения поданных заявок.
Однако, согласно статье 17 Земельного кодекса Российской Федерации, заявитель не допускается к участию в аукционе по следующим основаниям: 1) непредставление необходимых для участия в аукционе документов или представление недостоверных сведений; 2) непоступление задатка на счет, указанный в извещении о проведении аукциона, до дня окончания приема документов для участия в аукционе; 3) подача заявки на участие в аукционе по продаже земельного участка лицом, которое в соответствии с федеральными законами не имеет права приобретать в собственность земельные участки; 4) отсутствие сведений о заявителе в едином государственном реестре юридических лиц (для юридических лиц) или едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей (для индивидуальных предпринимателей).
Поэтому, Тульское УФАС России признало вышеописанные действия нарушением антимонопольного законодательства и, чтобы защитить нарушенные права ООО «СМУ №1 ДСК ХХI Век» и ООО «Дельта-Кровля-Строй» и обеспечить конкуренцию при проведения аукциона, обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением об отмене результатов рассматриваемого аукциона.
Арбитражный суд Тульской области удовлетворил заявленные требования в полном объеме, указав, что заявки были поданы надлежащие,  в установленный для их приема срок, и оснований для отказа данным претендентам в допуске к участию в аукционе не имелось.  
Помимо этого, одновременно с защитой нарушенных прав и обеспечением конкуренции антимонопольным органом при обращении в суд по данному конкретному делу была решена и еще одна важная методологическая проблема.
Так, в извещении о проведении рассматриваемого аукциона было указано, что юридические лица для участия в аукционе дополнительно предоставляют  нотариально заверенные копии учредительных документов; свидетельство о государственной регистрации юридического лица; решение в письменной форме соответствующего  органа управления о приобретении имущества.
Данное требование является нарушением пункта 13 статьи 38.1 Земельного кодекса Российской Федерации, который устанавливает, что организатор торгов не вправе требовать предоставление других документов, кроме указанных в пункте 12, а именно: 1) заявки на участие в аукционе по установленной форме с указанием реквизитов счета для возврата задатка; 2) выписки из единого государственного реестра юридических лиц - для юридических лиц, выписка из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей - для индивидуальных предпринимателей, копии документов, удостоверяющих личность, - для физических лиц; 3) документы, подтверждающие внесение задатка.
Однако ранее судебная практика исходила из  того, что для признания данного факта нарушением необходимо доказать причинно-следственную связь между требованием о предоставлении дополнительных документов и конкретным недопуском к участию в аукционе по причине их непредставления.
 Но целью Федерального закона «О защите конкуренции», в том числе, является и предупреждение недопущения, ограничения, устранения конкуренции, для наличия состава антимонопольного правонарушения не обязательно наступление конкретных последствий (статьи 15, 17 Федерального закона «О защите конкуренции» запрещают и действия, «которые могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции»).
В настоящее время Арбитражный суд Тульской области принял позицию антимонопольного органа, указав в решении, что «истребование документов, не предусмотренных земельным законодательством, действительно могло сузить круг участников аукциона».
В завершение хотелось бы отметить, что с увеличением числа подобных исков антимонопольного органа происходит укрепление позиции антимонопольного органа в качестве истца в арбитражном процессе, как органа, самостоятельно обращающегося в судебные инстанции с целью обеспечения конкуренции, в случаях, когда отсутствует возможность выдать соответствующее предписание. Ведь законодатель не может предусмотреть все. Всегда найдется лазейка, чтобы «сделать по-своему». Противодействие этому является важной составляющей работы антимонопольного органа.
Рассматривая данные вопросы, важно понимать, что целью конкурсного отбора является определение лица, наиболее способного к оптимальному разрешению поставленной задачи, его отличительным признаком является состязательность участников, где гарантией справедливого определения победителя выступают единые для всех критерии оценки. Торги должны носить открытый характер и являться равнодоступным для всех субъектов предпринимательской деятельности. Все участники  должны быть равны между собой, победителем должен быть определен лучший, то есть более конкурентоспособный. Например, договор аренды вышеописанного земельного участка был заключен с единственным участником аукциона на сумму арендной платы – 150 000 рублей в год. Однако один из недопущенных строителей был готов арендовать данный земельный участков за 1 500 000 рублей, что еще раз подчеркивает практическую значимость обеспечения нормального состояния конкуренции и противодействия неправомерным действиям должностных лиц антимонопольным органом.


Начальник отдела контроля органов власти Тульского УФАС России        Д.А. Алпатова