Актуальные вопросы применения статьи 17.1 Федерального закона «О защите конкуренции», то есть о том, как она «толкуется» правоприменительной практикой

Актуальные вопросы применения статьи 17.1 Федерального закона

 «О защите конкуренции», то есть о том, как она «толкуется» правоприменительной практикой

«— Деньги вперед, утром — деньги,

 вечером — стулья или вечером — деньги,

а на другой день утром — стулья.

— А может быть, сегодня — стулья, а завтра — деньги?

— Я же… человек измученный. Такие условия душа не принимает»[1]

Статья 17.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», предусматривающая обязательное проведение торгов для заключения всех видов договоров, по которым переходят права владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, была введена в действие Федеральным законом от 30.06.2008 № 108-ФЗ.

Претерпевая в дальнейшем изменения (редакции «второго» и «третьего» антимонопольных «пакетов»), суть закона оставалась неизменной,- везде, где нужно передать государственное или муниципальное имущество,- должны быть торги, причем торги должны быть равнодоступными с равными по своему положению участниками.

Однако, правоприменительная практика всегда дает свое особое «толкование». В рамках применения статьи 17.1 Федерального закона «О защите конкуренции» это выражается, естественно, в нарушениях при проведении рассматриваемых торгов, и, к сожалению, в законодательной коллизии, которая дала возможность исключить из сферы действия данной статьи целый «пласт» государственного и муниципального имущества, когда-то переданного предприятиям – банкротам.

Позвони мне, позвони…

В 2011 году сразу три муниципалитета Кимовского района Тульской области проводили конкурс на право заключения договоров аренды объектов муниципального имущества системы теплоснабжения.

Совпадение предмета торгов и территориальная близость самих муниципальных образований, естественно, имели результатом и идентичность порядка проведения торгов, начиная от дат их проведения, конкурсной документации, и заканчивая лицами - участниками, подавшими заявки на участие в них.

Однако совсем неожиданным стало то, что все три конкурсных комиссии совершенно одинаково не допустили одного и того же участника до конкурса на основании того, что его заявка, якобы была им самим же и отозвана.

Действительно, правилами проведения конкурсов или аукционов на право заключения договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества (утверждены приказом ФАС России от 10.02.2010 № 67) установлено право любого участника на отзыв своей заявки, конкурсная комиссия обязана такой отказ принять.

Но реализация любых прав и обязанностей имеет определенные пределы и формы - в любом случае способ отзыва заявки на участие в торгах должен достоверно свидетельствовать о том, что уполномоченное лицо юридического лица имеет действительное намерение отозвать заявку на участие в торгах.

 В рассматриваемом же случае конкурсные комиссии признали надлежащим отзыв заявки общества с ограниченной ответственностью - участника, произведенный якобы их учредителем посредством телефонного звонка на сотовые телефоны глав муниципальных образований.

В последующем, на заседании комиссии Тульского УФАС России, представители муниципальных образований доказывали, что они были уверенны, что звонит именно учредитель данного Общества, которого они все знали ранее и с которым общались. Кроме того, содержание данных звонков было записано в виде телефонограмм в отдельные журналы учета, и даже была выполнена просьба звонившего лица - собрать все три конверта (с заявками на участие в конкурсах) и, не вскрывая, передать конкретному должностному лицу администрации муниципального образования Кимовский район.

Естественно, ни наделенное Уставом своими полномочиями руководство Общества – участника, ни даже его учредитель о таком телефонном звонке не знали и поданные заявки не отзывали.

Звонил или не звонил учредитель общества с ограниченной ответственностью?

Факт остается фактом – Общество неправомерно из-за действий конкретных должностных лиц не было допущено к участию в конкурсе, и естественным результатом стало признание судом по иску Тульского УФАС России всех трех конкурсов и их результатов недействительными.

Данный пример позволят ответить на два правоприменительных вопроса: кто должен отзывать заявку, и как он должен это делать.

Так, по общим правилам, руководство текущей деятельностью общества с ограниченной ответственностью осуществляется его директором (в разных названиях этой должности), назначаемым общим собранием участников общества.

Все иные лица, в том числе и учредители общества с ограниченной ответственностью, могут выступать от его имени либо на основании соответствующей доверенности, либо на основании иных документов, достоверно свидетельствующих о том, что они наделены полномочиями действовать без доверенности от имени такого общества (например, об этом может быть указано в Уставе).

Также необходимо учитывать, что передача отзыва заявки путем телефонограммы не позволяет ввиду специфического способа передачи информации достоверно установить, что отзыв заявки исходит от лица, уполномоченного в соответствии с действующим законодательством на отзыв заявки.

В связи, с чем, правильным здесь будет следование правилу, что отозвать заявку нужно также, как она была подана.

Обанкротим и распорядимся…

К сожалению, Тульское УФАС России одно из первых столкнулось с законодательной коллизией Федерального закона «О защите конкуренции» и Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», которая в условиях современной экономики может привести к нарушению публичных интересов при реализации прав и гарантий на равный доступ к таким ресурсам, как государственное и муниципальное имущество.

Так, Тульским УФАС России в арбитражный суд было подано исковое заявление о признании недействительным договора аренды имущества, являющегося переданной в хозяйственное ведение муниципальной собственностью и конкурсной массой муниципального предприятия-должника («банкрота»).

Указанный договор аренды был подписан конкурсным управляющим муниципального унитарного предприятия без проведения торгов, то есть в нарушение требований статьи 17.1 Федерального закона «О защите конкуренции», с обществом с ограниченной ответственностью.  

Однако арбитражными судами трех инстанций Тульскому УФАС России в иске  было отказано в связи с тем, что в отношении муниципального предприятия была введена процедура конкурсного производства, все имущество предприятия-должника составляет конкурсную массу, а с даты утверждения конкурсного управляющего он осуществляет полномочия собственника имущества должника – унитарного предприятия в пределах, порядке и на условиях, установленных Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», что, по сути, явилось установлением приоритета Закона о банкротстве перед нормами иных федеральных законов.

Так, судом кассационной инстанции было напрямую указано, что пунктом 1 статьи 126 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» предусмотрено, что совершение сделок, связанных с отчуждением имущества должника или влекущих за собой передачу его имущества третьим лицам в пользование, допускается исключительно в порядке, установленном главой VII данного закона, поэтому в данном случае Федеральный закон «О защите конкуренции» не применяется.

Таким образом, не смотря на то, что муниципальное имущество так и остается муниципальным (банкротится ведь, не имущество, а юридическое лицо, им обладающее), на то, что на арбитражного управляющего (в том числе конкурсного управляющего) возлагаются полномочия руководителя должника, на него распространяются все требования, установленные федеральными законами (пункт 1 статьи 20.2 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»), правоприменительная практика установила свое разрешение данной коллизии, с которым в рамках существующей правовой системы просто придется согласится.

Вместо итогов

С принятием «третьего антимонопольного пакета» в применении статьи 17.1 Федерального закона «О защите конкуренции» выделились две позитивные тенденции.

Во-первых, сама статья 17.1 была изложена в новой редакции, позволяющей максимально учесть права арендаторов (иных пользователей) государственного и муниципального имущества: введено правило об обязательном перезаключении договора аренды с добросовестным арендатором, расширен перечень случаев, когда возможно заключение договоров аренды, безвозмездного пользования и других договоров, предусматривающих переход прав владения или пользования государственным и муниципальным имуществом, без проведения торгов.

Например, был введен минимальный размер передаваемого имущества, для передачи которого не обязательно проведение торгов, что подходит не только для размещения банкоматов, кофейных автоматов, но и для представителей микро-бизнеса, которым зачастую достаточно и пяти метров для организации буфета в большом муниципальном или государственном здании.

Во-вторых, была введена новая «процедурная» статья 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции», которая позволяет рассматривать дела о нарушении, в том числе, статьи 17.1 в особом «ускоренном» порядке, что явилось действенным инструментом исправления нарушений аукционных (конкурсных) документаций и действий аукционных (конкурсных) комиссий еще в процессе проведения торгов.

Так, с момента принятия антимонопольным органом жалобы, в порядке статьи 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции», проведение соответствующих торгов приостанавливается, выявленные нарушения могут быть исправлены в оперативном порядке, и торги завершатся без каких-либо нарушений, а следовательно, без угрозы их отмены в последующим судом.

Например, в январе 2012 года в муниципальном образовании Ленинского района Тульской области проводился конкурс по заключению договора безвозмездного пользования муниципальным имуществом, при проведении которого в один лот были включены сети водоснабжения, теплоснабжения и водоотведения, которые технологически между собой не связаны и должны быть включены в состав разных лотов.

Вмешательство Тульского УФАС России по жалобе участника конкурса – водоснабжающей организации (которой ни к чему тепловые сети) позволило изменить конкурсную документацию до завершения процедуры проведения торгов, в связи с чем, заявитель получил возможность участвовать в конкурсе на заключение договора безвозмездного пользования имуществом, в котором он действительно был заинтересован.

Таким образом, все вышеизложенное еще раз подтверждает, что своевременное вмешательство антимонопольного органа имеет целью обеспечение основных принципов проведения торгов - открытого характера и равнодоступности для всех субъектов предпринимательской деятельности, где гарантией справедливого определения победителя выступают единые для всех критерии оценки.

Начальник отдела контроля органов власти Тульского УФАС России                                                                         Д.А. Алпатова