Славянский гамбит

Победы лелеют, достижениями гордятся, умалчивая об иных, не слишком «приятных воспоминаниях». Нечто вроде психологического трюка – как будто ничего не было. А еще лучше, не сопротивляться… Мы в такие игры не играем, мы «сопротивляемся». Предлагаем вниманию читателей практику Тульского УФАС России. Вопрос «быть или не быть?» волновал не только Гамлета, но и наше Управление при рассмотрении отдельных правоотношений, возникающих в процессе процедуры банкротства муниципальных предприятий.

Условия задачи

Дано: муниципальное унитарное предприятие коммунального хозяйства (далее – МУПКХ), в отношении которого было введено конкурсное производство и утвержден конкурсный управляющий. Все имущество предприятия-должника (социально значимые объекты коммунального хозяйства), являющееся муниципальной собственностью, составило конкурсную массу.

В апреле 2009 г. (т.е. после введения в действие ст. 17.1 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции)) конкурсный управляющий без проведения публичных процедур заключил договор аренды имущества МУПКХ с конкретным хозяйствующим субъектом, а в последующем – ряд дополнительных соглашений, продлевающих срок аренды. 

Позиция Управления

Передача прав на муниципальные объекты коммунальной инфраструктуры без проведения торгов препятствует развитию конкуренции, в то время как проведение публичных процедур способствует ее развитию , создавая обстановку для:

− выбора контрагента, предлагающего наилучшие условия;

− обеспечения равного доступа к муниципальному имуществу заинтересованным лицам;

− передачи муниципального имущества на наиболее выгодных условиях.

Закон о защите конкуренции не содержит изъятий, препятствующих распространению действия данного закона на юридических лиц, находящихся в процессе банкротства.

В то же время согласно п. 1 ст. 20.2 Федерального закона от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) если полномочия руководителя должника возлагаются на конкурсного управляющего, то на него распространяются все требования и к нему применимы все меры ответственности, установленные федеральным законодательством для руководителя такого должника.

В данном конкретном случае в лице конкурсного управляющего произошло совпадение лица, облеченного полномочиями руководителя муниципального предприятия-должника, и лица, облеченного полномочиями собственника муниципального имущества, что, по мнению Тульского УФАС России (далее также – Управление), налагало на конкурсного управляющего обязанность соблюдать требования ст. 17.1 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела о нарушении конкурсным управляющим антимонопольного законодательства Управление обратилось в арбитраж с иском о признании договора аренды социально значимого муниципального имущества, являющегося конкурсной массой муниципального предприятия-должника, и дополнительного соглашения к договору недействительными (дело № А68-4772/11). 

Решение задачи

Арбитражный суд первой инстанции отказал в удовлетворении исковых требований в связи с тем, что после введения в отношении МУПКХ процедуры конкурсного производства и утверждения конкурсного управляющего приоритетными, т.е. применимыми к возникающим в процессе процедуры банкротства МУПКХ правоотношениям, являются нормы Закона о банкротстве.

Остальные федеральные законы, включая Закон о защите конкуренции, «сняв шляпы», почтительно стоят в сторонке.

При этом арбитражный суд применил разъяснения п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 30 апреля 2009 г. № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)»» о том, что при рассмотрении споров «следует учитывать, что в ходе конкурсного производства сделки должника, относящиеся в соответствии с законодательством о юридических лицах к категории крупных сделок или сделок с заинтересованностью, не требуют одобрения в порядке, предусмотренном законодательством о юридических лицах, за исключением мирового соглашения (пункт 2 статьи 153 и пункт 2 статьи 154 Закона)».

Исходя из данных разъяснений, суд счел, что «таким образом, Пленум ВАС РФ подтвердил приоритет норм Закона о банкротстве перед нормами иных федеральных законов».

Тульское УФАС России не согласилось с данными выводами, поскольку в исковом заявлении просило признать договор аренды и дополнительное соглашение к нему недействительными не в силу отсутствия одобрения сделки с имуществом должника, а в силу требований п. 1 ст. 422 ГК РФ, согласно которому договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными императивными нормами, действующими в момент его заключения. Кроме того, согласно п. 31 информационного письма от 11 января 2002 г. № 66 Президиума ВАС РФ, договор аренды, заключенный на новый срок, является новым договором аренды. Следовательно, установление нового срока договора аренды, иного, чем заключенного первоначально, в том числе при подписании дополнительных соглашений к ранее заключенному договору аренды, ведет к возникновению у сторон новых арендных правоотношений, которые по нормам п. 1 ст. 422 ГК РФ должны были учитывать нормы ст. 17.1 Закона о защите конкуренции.

Тем не менее арбитражные суды апелляционной и последующих инстанций согласились с выводом суда первой инстанции о том, что во избежание конкуренции норм федеральных законов законодатель специально подчеркнул, что сделки (в том числе и договоры аренды имущества должника) совершаются исключительно в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве, и применение ст. 17.1 Закона о защите конкуренции к договорам аренды недвижимого имущества, принадлежащего должнику – муниципальному унитарному предприятию на праве хозяйственного ведения, необоснованно. 

Конечно, последнее слово в правоприменительной практике остается за судебными инстанциями. Тем не менее, хотелось бы отметить следующее.

Закон о защите конкуренции определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение нарушений конкуренции органами местного самоуправления и иными субъектами, осуществляющими функции указанных органов.

Часть 2 ст. 53 Закона о защите конкуренции устанавливает, что со дня вступления в силу данного закона и до приведения в соответствие с ним других федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции в Российской Федерации, предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, указанные законы и иные нормативные правовые акты применяются в части, не противоречащей Закону о защите конкуренции. То есть федеральный законодатель нормам Закона о защите конкуренции также придал приоритетный характер.

По мнению Тульского УФАС России, с учетом времени принятия «конкурентных» федеральных законов и введения в действие ст. 17.1 Закона о защите конкуренции при юридическом совпадении в нашей ситуации в одном лице собственника имущества и руководителя предприятия-должника, имеющих непосредственное отношение к органам местного самоуправления и муниципальной форме собственности, в данном случае имеется законодательный пробел, в связи с чем Управление обратилось в ФАС России с предложением о его устранении. 

II 

Подпункты «в», «г» п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа относят выдачу обязательных для исполнения предписаний о прекращении иных нарушений антимонопольного законодательства, о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции. 

Постановка проблемы

Рассмотрев дело о нарушении антимонопольного законодательства при проведении открытого аукциона на выполнение работ по восстановлению работоспособности ливневой канализации, Комиссия Тульского УФАС России признала городскую администрацию и муниципальное учреждение (далее – МУ) нарушившими антимонопольное законодательство и выдала ответчикам предписания об устранении нарушений.

Суть нарушений заключалась в том, что и администрация, и МУ при составлении документации об аукционе установили к претендентам на заключение муниципального контракта обязательное требование, в соответствии с которым выполнение работ по ремонту ливневых канализаций (ливневок) стало невозможным при отсутствии у данных претендентов права (лицензии) собирать, транспортировать, размещать опасные отходы.

Такое требование создало условия для ограничения, устранения, недопущения конкуренции на товарном рынке содержания городских автомобильных дорог, одним из элементов которых являются ливневки, что, собственно, и послужило основанием для принятия соответствующего решения и выдачи предписаний.

Ответчики безуспешно обжаловали (дело № А68-2823/12) решение и предписания Управления в Арбитражном суде Тульской области, что явно их не устроило.

Постановлением апелляционного суда факт нарушения администрацией и МУ антимонопольного законодательства был подтвержден, однако выданные ответчикам предписания были признаны недействительными.

В обоснование своей позиции апелляционный суд указал, что выданные предписания указывают на недопущение в будущем действий, нарушающих ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, т.е. носят упреждающий характер, в то время как закон допускает устранение уже нарушенных прав, но никак не предполагаемых в будущем. С данным выводом Тульское УФАС России не согласилось и подало кассационную жалобу. 

Позиция Управления

Диспозиция ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции предусматривает возможность признать ответчика нарушившим антимонопольное законодательство не только при его фактическом нарушении, но и в случаях, когда акты и/или действия (бездействие) ответчика могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Предупреждение и пресечение нарушений конкуренции властными органами и субъектами, осуществляющими их функции, создание условий для эффективного функционирования товарных рынков являются основными целями и задачами Закона о защите конкуренции. Тем самым федеральный законодатель предусмотрел возможность признать лицо нарушившим антимонопольное законодательство не только за факт такого нарушения, но и за саму вероятность такого нарушения.

В то же время действующее законодательство предусматривает, в частности, норму, вытекающую из обязательственного права, о том, что в силу обязательства одно лицо (должник) обязано воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности (в частности, ст. 307 ГК РФ). Законодательство об исполнительном производстве также оперирует нормами об условиях исполнения содержащихся в исполнительных документах требований к должнику – воздержаться от совершения определенных действий (к примеру, ст. 105 Федерального закона от 2 октября 2007 г. № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»).

Таким образом, федеральный законодатель оперирует нормами, имеющими упреждающий характер и относящимися к действиям, предполагаемым в будущем, – т.е. когда фактически неизвестно, совершит ли обязываемое к воздержанию от совершения действий лицо такие действия либо нет. По мнению Тульского УФАС России эти нормы корреспондируются с нормами Закона о защите конкуренции, согласно которым:

− выдаваемые антимонопольным органом предписания являются обязательными для исполнения, что соотносится с нормами обязательственного права;

− формулировка норм подп. «в», «г» п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции (в совокупности с диспозицией ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции), регламентирующих виды выдаваемых антимонопольным органом предписаний, не исключает выдачи антимонопольным органом предписаний упреждающего характера, обязывающих ответчика воздержаться от совершения определенных действий.

Выданные нами предписания указывают на конкретные действия, упреждающие нарушение прав хозяйствующих субъектов при реализации уполномоченным органом (администрацией) и муниципальным заказчиком (МУ) муниципальной нужды по содержанию местных автомобильных дорог, включающего в себя выполнение работ по ремонту ливневок, т.е. фактически обязывают ответчиков воздержаться от совершения действий, создающих условия для устранения, ограничения, недопущения конкуренции в данной сфере деятельности.

Выдавая предписания, Комиссия учитывала, что доводы ответчиков все время строились на позиции правомерности совершенных ими действий, фактически обусловивших невозможность строительной деятельности хозяйствующих субъектов без наличия у них же права осуществлять деятельность по сбору, транспортировке, размещению опасных отходов и, как следствие, отражают намерение ответчиков повторять указанные действия в дальнейшем.

Кроме того, необходимо принять во внимание Постановление Президиума ВАС РФ от 29 ноября 2011 г. № 8799/11, указывающее, что для вывода о нарушении ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции достаточным основанием является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

ФАС ЦО в постановлении по делу № А68-2823/2012 поддержал позицию Управления о том, что федеральный законодатель предусмотрел возможность признать лицо нарушившим антимонопольное законодательство не только за факт такого нарушения, но и за саму вероятность такого нарушения.

При этом арбитражный суд кассационной инстанции оперировал доводами Тульского УФАС России о том, что формулировка норм подп. «в», «г» п. 3 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции (в совокупности с диспозицией ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции, устанавливающей наступление ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в будущем), регламентирующих виды выдаваемых антимонопольным органом предписаний, не исключает выдачи антимонопольным органом предписаний упреждающего характера, обязывающих ответчика воздержаться от совершения определенных действий. 

III

Основанием для привлечения должностных лиц к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.9 КоАП РФ является факт нарушения антимонопольного законодательства, установленный решением антимонопольного органа. 

Предыстория

Должностное лицо муниципального заказчика (муниципального учреждения [1]) было привлечено к административной ответственности по ч. 1 ст. 14.9 КоАП РФ за нарушение МУ ч. 1 ст. 15 Закона о защите конкуренции.

Муниципальный заказчик включил в проект муниципального контракта (неотъемлемую часть документации об аукционе) условие о выполнении подрядчиком строительных работ при наличии лицензии Ростехнадзора на сбор, транспортировку, размещение опасных отходов, что сделало невозможным осуществление хозяйствующими субъектами строительной деятельности без наличия у них же права решать судьбу отходов, чем были созданы условия для нарушения конкуренции. 

Постановка проблемы

Не согласившись с привлечением к административной ответственности, должностное лицо муниципального заказчика (далее – Мистер Х) обратилось в суд.

Одним из его доводов было то, что он не является надлежащим субъектом административной ответственности по ч. 1 ст. 14.9 КоАП РФ.

Однако административное расследование установило, что проект муниципального контракта (вместе с вышеуказанным условием) был подготовлен и подписан (как лицом, его изготовившим) Мистером Х, в должностные обязанности которого входила подготовка проектов договоров и муниципальных контрактов. Данные обстоятельства были подтверждены письменными объяснениями руководителя МУ. При этом в соответствии с должностной инструкцией при невыполнении или некачественном выполнении своих обязанностей лицо несет ответственность согласно действующему законодательству. Все это привело к выводу о том, что нарушение МУ антимонопольного законодательства произошло по вине Мистера Х, что и позволило привлечь его к административной ответственности.

Также, по мнению Мистера Х, не был доказан факт события административного правонарушения.

Между тем материалами дела о нарушении антимонопольного законодательства было установлено, что в рассматриваемом случае на МУ было возложено осуществление части функций органов местного самоуправления, включающих в себя в том числе представление в уполномоченный орган заявки на проведение торгов с приложением проекта муниципального контракта.

Суды двух инстанций указали, что указанным лицом были созданы условия для ограничения, устранения, недопущения конкуренции, что свидетельствует о нарушении требований действующего антимонопольного законодательства. Кроме того, суды двух инстанций признали его доводы несостоятельными и подтвердили наличие в действиях упомянутого лица состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.9 КоАП РФ.

Надзорной инстанцией судебные акты и постановление о наложении административного штрафа были отменены ввиду отсутствия в действиях Мистера Х состава вменяемого ему административного правонарушения. При этом позиция суда, так же как и судов предыдущих инстанций, подтвердившего факт события административного правонарушения, свелась к тому, что в данной ситуации нести административную ответственность должен был руководитель муниципального заказчика. 

Позиция Управления

По мнению Тульского УФАС России данный вывод суда лишает юридического смысла проведение административного расследования по делам о нарушении ч. 1 ст. 14.9 КоАП РФ.

По смыслу норм административного права по делам об административных правонарушениях выяснению подлежат, в частности, лицо, совершившее административное правонарушение, и виновность этого лица в совершении административного правонарушения, что соответствует принципам справедливости, разумности и неотвратимости административного наказания.

Применение вышеуказанного вывода суда алгоритм действий в аналогичных ситуациях сведет к соблюдению таких формальностей, как:

− принятие комиссией антимонопольного органа решения, устанавливающего факт нарушения ответчиком антимонопольного законодательства;

− составление протокола об административном правонарушении в отношении руководителя ответчика;

− вынесение постановления о наложении административного штрафа на руководителя ответчика.

Получается почти как в басне Ивана Крылова «Волк и ягненок»: «Ты виноват уж тем, что хочется мне кушать» – т.е. вина по ч. 1 ст. 14.9 КоАП РФ «налагается» уже приказом (распоряжением) о назначении на должность руководителем. 

IV

Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о размещении заказов) под муниципальными нуждами понимает потребность муниципалитетов в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения, финансируемую за счет средств местных бюджетов.

Вопросы местного значения предусматривает Федеральный закон от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», что подразумевает проведение публичных процедур – т.е. размещение муниципального заказа. 

Предыстория

Были в городе Туле до 2011 г. конкурентные товарные рынки (далее – товарные рынки):

− содержания средств наружного освещения;

− по организации благоустройства и дорожной деятельности;

− по содержанию мест захоронения;

− по перевозке пассажиров и багажа по городским муниципальным маршрутам.

И волки при этом были сыты (хозяйствующие субъекты заключали муниципальные контакты), и овцы целы (работы по муниципальным контрактам выполнялись без каких-либо нареканий со стороны органов местного самоуправления).

Опечалились местные органы власти таким состоянием дел и, недолго думая, включили в решение о бюджете нормы, согласно которым в 2011 г. из городского бюджета хозяйствующим субъектам единственной организационно-правовой формы – муниципальное унитарное предприятие (далее – МУП) – стали предоставляться субсидии на содержание товарных рынков, что привело к устранению конкуренции на них. Вопросы местного значения стали решаться посредством 100% субсидирования деятельности конкретных МУПов, вместо проведения предусмотренного в таких случаях размещения посредством публичных процедур муниципального заказа.

Местная власть, конечно, проиграла в арбитражных судах всех инстанций свой способ решения вопросов путем целевого выделения МУПам, имеющим в хозяйственном ведении соответствующее имущество, субсидий на его содержание вместо размещения муниципального заказа.

На первый взгляд справедливость восторжествовала, можно воскликнуть: «Да здравствует конкуренция!», но не тут-то было. 

Война за конкуренцию

Казалось бы, чего проще – отказаться от изобретенной схемы ухода от торгов, провести их и дело с концом. Но дела так быстро не делают.

Поставить точку во фразе «субсидии делить. нельзя давать МУПам» там, где предписывали антимонопольщики, органам местного самоуправления, по-видимому, очень не хотелось.

И тогда чья-то гениальная голова вывела постулат о том, что «правоспособность казенного предприятия занимает промежуточное положение между правоспособностью коммерческой и некоммерческой организаций», вдохнувший новую жизнь в старую схему.

Основной аргумент муниципальщиков сводился к тому, что до муниципальных казенных предприятий (далее – МКП) доводятся обязательные для исполнения заказы собственника на производство работ / оказание услуг для муниципальных нужд, и по этой причине являющиеся дотируемыми видами деятельности, что, в свою очередь, делает прерогативой исключительно казенных предприятий такие виды деятельности, как:

− содержание средств наружного освещения;

− организацию благоустройства и дорожной деятельности;

− содержание мест захоронения;

− перевозку пассажиров и багажа по городским муниципальным маршрутам.

Правом на создание МКП и дачи им обязательных для исполнения заказов, и Управление это не оспаривает, органы местного самоуправления наделены соответствующими нормами федерального законодательства, анализ которых свидетельствует о том, что МКП – прежде всего коммерческие организации со специфическим составом учредителей – муниципальным образованием. Однако федеральное законодательство не устанавливает приоритетность хозяйствующих субъектов с данной организационно-правовой формой, что делает МКП равноправными субъектами предпринимательской деятельности наряду с субъектами иных организационно-правовых форм.

Тульским УФАС было установлено наличие хозяйствующих субъектов, ранее (в 2009−2010 гг.) принимавших участие и становившихся победителями публичных процедур (конкурсов и аукционов), и желающих и далее осуществлять деятельность, являющуюся для них основной, на указанных товарных рынках. Несмотря на это, органы местного самоуправления вместо прекращения практики предоставления субсидий МУПам и перехода к созданию равных условий деятельности для всех видов хозяйствующих субъектов обратились к практике субсидирования МКП, минуя конкурентные процедуры.

И снова муниципальные службы обратились в арбитражный суд, обжалуя позицию Тульского УФАС о недопущении практики городских властей целевого финансирования муниципальных предприятий (МКП) вместо размещения муниципального заказа для решения вопросов местного значения.

Арбитражные суды двух инстанций поддержали нашу позицию, тем не менее органы местной власти обратились в кассационный суд, отстаивая свое право на создание МКП, исполняющих заказы собственника на производство работ / оказание услуг для муниципальных нужд. 

Подводя итоги

Двухлетняя «война» органов местного самоуправления г. Тулы против Тульского УФАС за муниципальных «монстров» – МУПы, затем МКП, на социально и общественно значимых для нашего города товарных рынках:

− содержания средств наружного освещения;

− организации благоустройства и дорожной деятельности;

− содержания мест захоронения;

− перевозки пассажиров и багажа по городским муниципальным маршрутам,

 проиграна городской властью в арбитраже и завершилась исполнением предписаний, выданных Управлением.

Битва Тульского УФАС России за конкуренцию привела к проведению городской властью аукционов. Усилиями Управления созданы условия публичного распределения денежных средств, предусматриваемых в городском бюджете на решение вопросов местного значения, среди хозяйствующих субъектов различных организационно-правовых форм, а не только среди муниципальных предприятий. 

Анастасия Ростиславова,

                                                                                               главный специалист-эксперт отдела контроля органов власти Тульского УФАС России