ТОРГИ ОБРЕЧЕННЫЕ

Закон о местном самоуправлении относит к вопросам местного значения, в частности, организацию теплоснабжения населения в пределах полномочий, установленных законодательством. Реализация властных полномочий осуществляется по правилам, нарушение которых чревато ответственностью согласно антимонопольному законодательству. Так, если организатор торгов перекладывает на будущих участников свою обязанность определить и отразить все необходимые данные в конкурсной документации, это свидетельствует о необоснованном препятствовании хозяйствующим субъектам в осуществлении их деятельности.

"Уж на что, осмелюсь доложить вам, головоломна обязанность градоначальника! Столько лежит всяких дел… словом, наиумнейший человек пришел бы в затруднение…"[1].

К вопросам местного значения Федеральный закон "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" относит, в частности, организацию в границах поселения теплоснабжения населения в пределах полномочий, установленных законодательством. Реализация полномочий осуществляется по правилам, нарушение которых чревато определенными последствиями.

Пролог

Начало этой запутанной истории положила жалоба на действия администрации одного из муниципалитетов области, которая выступала  организатором  конкурса на право заключения договоров аренды имущества теплоснабжения (трех котельных).

Предполагалось, что процедура торгов для реализации распоряжений администрации  будет основана на  принципе: одно распоряжение – один объект – один конкурс.  Но теория часто расходится с практикой, и если с извещениями о проведенииконкурса, у администрации получилось, как задумывалось, то дальше  все пошло не совсем так.

Судя по информации о проведении торгов, размещенной на официальном сайте торгов www.torgi.gov.ru,   первое распоряжение коснулось трех объектов теплоснабжения, тогда как в приложении к распоряжению (конкурсной документации) на торги выставили лот 1, состоящий из одного объекта.

Второе и третье распоряжения остались каждое с одним объектом теплоснабжения каждое (лот 2 и лот 3), при этом  лоты 1 и лоты 1, 2  "потерялись".

Эту данную путаницу еще можно было как-то списать на техническую ошибку или иные загадочные обстоятельства, если бы не некоторые правовые нюансы.

Особенности порядка заключения договоров в отношении государственного и муниципального имущества регулирует статья 17.1  закона "О защите конкуренции", а непосредственно правила проведения торгов (далее – Правила) в соответствии с частью 5 указанной статьи устанавливает антимонопольный орган.

Кроме того, с 01.01.2014г. вступили в силу все положения главы 6.1 закона "О теплоснабжении", согласно которым договоры аренды муниципальных объектов теплоснабжения заключаются по результатам конкурсов, проводимых в порядке, установленном антимонопольным законодательством, с учетом предусмотренных настоящим законом  особенностей.

По-видимому, особенности  и подвели организатора торгов под грубейшие нарушения антимонопольного законодательства.

Замкнутый круг

Формируя конкурсную документацию, организатор торгов должен указать цены, величины, значения, параметры (все перечисленное далее по тексту – данные), предусмотренные пунктами 1-7, 11 ч. 7 ст. 28.1 Закона о теплоснабжении.

Эти данные определяются в соответствии с основами ценообразования и методическими указаниями по расчету цен (тарифов) в теплоснабжении, утверждаемыми на федеральном уровне, и в обязательном порядке подлежат включению в конкурсную документацию. В том числе:

-    долгосрочные параметры государственного регулирования цен (тарифов) на теплоснабжение;

- объем полезного отпуска тепловой энергии (мощности) и/или теплоносителя в году, предшествующем первому году срока действия договора аренды, а также прогноз объема полезного отпуска тепловой энергии (мощности) и/или теплоносителя на срок действия такого договора аренды;

-    величина неподконтрольных расходов (за исключением расходов на энергетические ресурсы, арендной платы и налога на прибыль организаций).

Уполномоченный орган исполнительной власти субъекта РФ (далее – уполномоченный орган) предоставляет организатору торгов данные по его предварительному запросу в установленном Правительством РФ порядке.

Перед организацией торгов необходимо провести обязательное техническое обследование муниципальных объектов теплоснабжения, которые будут передаваться в аренду. Результаты обследования также указываются в конкурсной документации с приложением копии такого отчета.

Таким образом, обязанность определить и отразить данные в конкурсной документации, возложена федеральным законодателем на организатора конкурса.

Но вместо того, чтобы выполнять собственные обязательства организатор торгов выдвигает их как требования, предъявляемые к заявке на участие в конкурсе и таким образом фактически перекладывает на  претендентов

Иными словами хозяйствующий субъект  должен определить долгосрочные параметры государственного регулирования цен/тарифов в теплоснабжении. Или, к примеру, провести техническое обследование муниципальных объектов теплоснабжения, которые он хочет получить в аренду и представить вместе с заявкой на участие в торгах копию отчета.

Больше того, он должен представить организатору торгов копии годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности за три последних отчетных периода организации, ранее эксплуатировавшей имущество, выставленное теперь на торги. Фактически участник торгов должен располагать информацией, осуществляла ли та организация эксплуатацию имущества, выставляемого на торги, и если да, то обязана она была вести бухгалтерский учет или нет. А что делать потенциальному арендатору (если он, конечно же, не агент 007), в случае если эта организация обязана  не исполняла свою обязанность по ведению бухучета и не сдавала годовую отчетность?

Организатор, не обременяя себя требованиями федерального законодателя, предоставил неопределенному кругу лиц – претендентам на участие в торгах – самим разбираться с запутанной историей конкурсной документации.

Ввиду того, что данные предоставляются уполномоченным органом по запросу конкретного лица – организатора конкурса, а не  любого заинтересованного лица, исполнение претендентом требований к содержанию заявки на участие не возможно.

Равно как невозможно для претендентов является исполнение требования о представлении копии отчета о результатах технического обследования передаваемого арендатору по договору аренды имущества, либо копии годовой бухгалтерской (финансовой) отчетности за три последних отчетных периода организации, ранее эксплуатировавшей указанное имущество.

ПО этим причинам вне зависимости от количества претендентов все заявители автоматически не могут быть допущены конкурсной комиссией к участию в торгах. Это влечет за собой признание торгов несостоявшимся, свидетельствует о необоснованном препятствовании хозяйствующим субъектам в осуществлении деятельности по теплоснабжению, а саму процедуру объявления торгов – не имеющий юридического смысла.

Получается замкнутый круг: у претендентов нет полномочий получить все необходимые данные и документы: в то же время  к участию торгах не допускаются хозяйствующие субъекты,  заявка которых не сответствует  требованиям конкурсной документации.

Казалось бы, любой творческий порыв на этом должен был иссякнуть, ан нет!

                                                                           Разбор полетов

По замыслу организатора торгов, критериев отбора  два:

- размер годовой арендной платы;

- размер ежегодных инвестиций в арендованное имущество.

Показателем изменений критерия, служит  увеличение его значения.

Неожиданно, по крайней мере, для антимонопольного органа, увеличение первого критерия (при коэффициенте, учитывающем значимость критерия конкурса – 0,5) согласно приложению к конкурсной документации должно происходить по процедуре аукциона с шагом аукциона 5% от начальной цены торгов (начального значения критерия).

Второй критерий тоже не так прост, как кажется.

Его начальное значение критерия по всем трем объектам  установлено одинаковое – 10`000 рублей, несмотря на то, что начальное значение первого критерия соответственно в 3 и 4,5 раза ниже начального значения по двум другим объектам.

Из-за отсутствия градаций балльности увеличение значения второго критерия даже на 1руб. приносит максимальное (0,5) количество баллов. Независимо от того . предложит ли претендент инвестировать в котельные 10`001руб. или 100`000руб., "стоимость" такого предложения составит 0,5 баллов в обоих случаях.

Описание параметров второго критерия: каким образом, куда и в каком порядке должны будут  осуществляться инвестиционные вложения в арендованное имущество и что именно под ними подразумевается  не дается.

Немного проясняет ситуацию один из пунктов проекта договора аренды, налагающий на арендатора (победителя торгов) обязанность по восстановлению, переустройству, реконструкции, перепланировке, техническому перевооружению, модернизацию, улучшению либо иным изменениям, затрагивающим характеристики арендуемого имущества в соответствии с ежегодным планом мероприятий по реконструкции, модернизации и новому строительству, разработанным и согласованным сторонами. План мероприятий и проектно-сметная документация (ПСД) составляются арендатором и согласуются с арендодателем на переданное арендатору имущество.

Такое требование напоминает капризы  сказочных царей – хочу то, не знаю что – и восстановить, и перевооружить, и новое построить!

Ежегодный план мероприятий и  проектно-сметной документации, конечно, засекречены, и в любой день, из трехлетнего срока действия договора, арендатор может столкнуться с необходимостью построить как в русских сказках построить"об одну ночь новый дворец (котельную) лучше дворца моего батюшки[2] (арендуемой котельной), и чтобы провел он от дворца до дворца мост хрустальный, устланный разными коврами[3]( иные улучшения арендуемого имущества)". Если же паче чаяния арендатор не сделает этого, то "сложит буйну голову на плаху! ".

В нашем случае , по-видимому, роль плахи играет  понуждение через суд к исполнению обязательств по договору или иные последствия.

Во спасение  арендатора ФАС России и предусмотрела, что критериями оценки заявок на участие в торгах  могут быть сроки (этапы) реконструкции  объекта договора, если такая реконструкция предусмотрена в конкурсной документации.

Иными словами "договорные" обязательства арендатора, должны быть конкретным образом описаны в конкурсной документации и являться критериями оценки и сопоставления заявок на участие в торгах.

Однако, обязательных критериев  торгов, установленных  ч. 11 ст. 28.1 Закона о теплоснабжении, в конкурсной документации отсутствуют, что приводит к следующим обстоятельствам.

Согласно Закону о теплоснабжении победитель торгов – лицо, предложившее наилучшие условия. Эти условия соответствуют дисконтированной выручке участника конкурса, для которого определено ее минимальное значение. Дисконтируемая выручка в свою очередь определяется с учетом критериев, предусмотренных ч. 11 ст. 28.1 Закона о теплоснабжении, но отсутствующих в конкурсной документации.

Т.е. даже если претенденты приобретут статус участника, преодолев барьеры конкурсной документации, отобрать победителя торгов на законных основаниях невозможно так как нет критериев отбора.

Замкнутый круг: у претендентов нет полномочий получить необходимые для конкурса данные и документы, но к участию в торгах не допускаются хозяйствующие субъекты, заявка которых не соответствует  требованиям конкурсной документации.

Вместо послесловия

УФАС  по Тульской области признало жалобу на организатора конкурса обоснованной, выдало предписание об аннулировании торгов, и возбудило административное производство. Эти торги  были обречены.

Не только по причине заведомой невозможности претендентов на участие выполнить требования  к содержанию заявки. И не единственно из-за того, что в конкурсной документации нет критериев, по которым Закон о теплоснабжении обязывает определять победителя, а следовательно, его в принципе невозможно выбрать. И даже не ввиду отсутствия в договоре аренды названных в Законе о теплоснабжении существенных условий, что делает его незаключенным.

Торги пришлись на время укрупнения областного центра. Речь об этом велась давно, как и юридические подготовительные процедуры. В мае 2014 г.на муниципальном уровне было принято решение о создании городской территории. Юридический момент создания территории (ранее являвшейся самостоятельным муниципалитетом) – вступление в силу областного Закона об объединении  некоторых муниципальных образований с областным центром и утрате ими статуса муниципального образования со дня вступления в силу данного Закона.

Закон вступил в силу по истечении 10 дней со дня его официального опубликования – 21 июня.

Распоряжения о проведении торгов изданы администрацией 18 июня 2014 г., и в тот же день организатором были размещены на официальном сайте все

три извещения о проведении конкурса. Как планировалось, конверты были вскрыты 18 июля, а итоги подведены 21 июля.

Вновь созданная  27 июня 2014 г. городская территория – самостоятельное юридическое лицо, она не является правопреемником организатора торгов,

включая заключение договора аренды по результатам его проведения.

Юридически правоспособность администрации муниципалитета до настоящего времени не прекращена. Однако организатор торгов и его конкурсная

комиссия как должностные лица прекратили свое существование.

Вместе с тем от имени организатора 18 июля на а сайте была размещена информация о приостановлении торгов ввиду рассмотрения жалобы антимонопольым органом, а накануне приостановки – приняты

и зарегистрированы в журнале администрации муниципалитета три заявки на участие в торгах.

Юридическая «оболочка» администрации муниципалитета осталась, но фактически организатор торгов растаял, как мираж в пустыне. При таких обстоятельствах непонятно, как новое юридическое лицо (городская территория) полагало вскрывать от имени организатора заявки и заключать по итогам конкурса договоры аренды котельных, одной из сторон которых является организатор с его наименованием, реквизитами и проч.

Торги были обречены на нелегитимность с самого начала – с издания администрацией трех распоряжений об их проведении. И произошло это из-за лица,

знавшего о предстоящих преобразованиях и, несмотря на это, объявившего торги за три дня до вступления в силу областного Закона об утрате муниципалитетом статуса муниципального образования.

Три дня не имели большого значения для длительной процедуры конкурса, но сыграли роковую роль, сделав торги как таковые нелегитимными.

Народная мудрость «поспешишь – людей насмешишь» в нашем случае, к сожалению, никого не учит.

Русская народная мудрость о том, что поспешишь – людей насмешишь, в нашем случае, к сожалению, никого не учит…