Тема специализации: контроль органов власти - рынок услуг по государственной охране объектов конкурентен.

В соответствии с Приказом ФАС России от 26.05.2016 года № 665/15 "Об утверждении Реестра тем общероссийской специализации территориальных органов Федеральной антимонопольной службы" одна из тем специализации Тульского УФАС России – "Проблемные вопросы применения антимонопольного законодательства Российской Федерации при рассмотрении дел по признакам нарушения федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями частей 1 и 3 статьи 15 "Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В рамках исполнения специализации по данной теме в отчетном периоде 2016г. Тульским УФАС была проделана большая работа. В частности, было доказано наличие конкуренции на рынке оказания услуг по государственной охране объектов.

В 2016г. (с учетом срока вынесения итогового судебного акта) Тульским УФАС России управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Тульской области (далее – Управление Роскомнадзора) было признано нарушившим часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

По результатам рассмотрения дела № 03-03/05-2015 Тульское УФАС России пришло к выводу, что заключение Управлением Роскомнадзора государственного контракта от 31.12.2014 № 62 на государственную круглосуточную физическую охрану объектов военизированными подразделениями с единственным поставщиком – ФГУП "Охрана" МВД России (далее – ФГУП "Охрана") нарушает антимонопольное законодательство.

Основанием возбуждения дела № 03-03/05-2015 о нарушении антимонопольного законодательства послужило заявление ФГУП "СВЯЗЬ-безопасность". Тульское УФАС России установило, что Управление Роскомнадзора заключило вышеуказанный государственный контракт (далее – государственный контракт) с ФГУП "Охрана" как с единственным поставщиком.

По результатам рассмотрения дела № 03-03/05-2015 Тульское УФАС России 04.09.2015г. признало Управление Роскомнадзора нарушившим часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Управление Роскомнадзора, не согласившись с принятым решением, обратилось в Арбитражный суд Тульской области.

Рассмотрев дело № А68-10259/2015, Арбитражный суд Тульской области 20.02.2016г. пришел к выводу о праве Управления Роскомнадзора в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ заключить контракт с единственным исполнителем – ФГУП "Охрана". Кроме того, суд указал на отсутствие у ФГУП "СВЯЗЬ-безопасность" права осуществлять охрану объектов, подлежащих государственной охране.

Арбитражный суд Тульской области сделал ошибочный вывод о том, что ФГУП "Охрана" является подразделением федерального органа исполнительной власти в области государственной охраны, в то время как это предприятие по своей организационно-правовой форме является хозяйствующим субъектом (унитарным предприятием).

Не согласившись с позицией суда, Тульское УФАС России обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд.

В апелляционной жалобе Тульское УФАС России указало, что ФГУП "Охрана" не может быть признано единственным поставщиком данной услуги в связи с недоказанностью исключительности его полномочий. Решение Арбитражного суда Тульской области, по сути, предоставляет особые преимущества конкретному хозяйствующему субъекту – ФГУП "Охрана", что создает условия недопущения, ограничения, устранения конкуренции на данном товарном рынке.

Действующее законодательство и устав ФГУП "СВЯЗЬ-безопасность" не запрещают данному лицу осуществлять охрану объектов, подлежащих государственной охране. Более того, охрана объектов Управления Роскомнадзора является целевым назначением государственной ведомственной охраны Минкомсвязи России, функции которой исполняет ФГУП "СВЯЗЬ-безопасность". Таким образом, решение Арбитражного суда Тульской области, по сути, препятствует ФГУП "СВЯЗЬ-безопасность" осуществлять свободную предпринимательскую деятельность, гарантируемую статьями 8, 34 Конституции РФ.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд 20.06.2016 поддержал позицию Тульского УФАС России, отменив решение Арбитражного суда Тульской области. В постановлении по делу № А68-10259/2015 суд апелляционной инстанции указал, что ФГУП "СВЯЗЬ-безопасность" вправе осуществлять охрану объектов, подлежащих государственной охране при одновременном соблюдении двух условий: если объект подлежит государственной охране, а также, если объект находится в сфере ведения Минкомсвязи России.

Не согласившись с выводами суда апелляционной инстанции, Управление Роскомнадзора обратилось в суд округа с кассационной жалобой.

Арбитражный суд Центрального округа, оставляя в силе выводы суда апелляционной инстанции, в постановлении от 10.10.2016г. по делу № А68-10259/2015 указал, что помещения Управления Роскомнадзора не включены в Перечень объектов, подлежащих обязательной охране полицией, утвержденный распоряжением Правительства РФ от 02.11.2009 № 1629-р.

Суд округа подтвердил правомерность отмены судом апелляционной инстанции решения Арбитражного суда Тульской области от 20.02.2016г., указав, что ФГУП "Охрана" не является единственным субъектом, имеющим право на охрану объектов Управления Роскомнадзора.

Дело № 03-03/05-2015 о нарушении антимонопольного законодательства предложено для включения в перечень лучших (прецедентных) дел ФАС России, так как:

• решение и предписание по делу № 03-03/05-2015 оставлены в силе арбитражными судами вышестоящих – апелляционной и кассационной – инстанций;
• сложилась неоднозначная судебная практика в Российской Федерации при рассмотрении арбитражными судами дел о правомерности заключения территориальными управлениями Роскомнадзора государственных контрактов с ФГУП "Охрана" как с единственным исполнителем. Например:

-в решении Арбитражного суда Тюменской области от 30.07.2015 и постановлении Восьмого арбитражного апелляционного суда от 21.10.2015г. по делу № А70-4812/2015 указано о правомерности заключения государственного контракта от 30.01.2015 № 34 Управлением Роскомнадзора по Тюменской области, Ханты-Мансийскому автономному округу – Югре и Ямало-Ненецкому автономному округу с ФГУП "Охрана" как с единственным исполнителем на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ;

-в решении Арбитражного суда Республики Ингушетия от 27.10.2015г. и постановлении Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.01.2016г. по делу № А18-495/2015 указано о нарушении УФАС по Республике Ингушетия прав Управления Роскомнадзора по Республике Ингушетия на выбор в качестве единственного поставщика ФГУП "Охрана" и заключение с указанным лицом договора от 25.02.2015 № 16 на оказание услуг по физической охране и соблюдению общественного порядка и общественной безопасности внутри охраняемого объекта – административного здания и прилегающей к нему территории. Суды двух инстанций пришли к выводу о правомерности заключения договора (контракта) на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ как с единственным поставщиком с ФГУП "Охрана";

• Тульским УФАС России сформирована практика доказывания нарушения антимонопольного законодательства при заключении государственных контрактов с единственным поставщиком ФГУП "Охрана" на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ. В частности, в рассматриваемых правоотношениях установлено:

-отсутствие исключительности права ФГУП "Охрана" на оказание данных услуг;

-наличие конкурентной среды на данном товарном рынке – два хозяйствующих субъекта изъявили намерение и имеют возможность осуществлять деятельность по государственной физической охране объектов Роскомнадзора;

-охрана объектов Управления Роскомнадзора является целевым назначением государственной ведомственной охраны Минкомсвязи России, функции которой исполняет ФГУП "СВЯЗЬ-безопасность". Соответственно, складывающаяся судебная практика создает условия, лишающие указанное лицо возможности осуществлять деятельность, ради которой оно было создано, и создает условия монополизации ФГУП "Охрана" данного товарного рынка, что противоречит антимонопольному законодательству и нарушает конституционные принципы, гарантированные статьями 8, 34 Конституции РФ;

-равенство ведомственной и вневедомственной охраны;

• Тульским УФАС России успешно применены нормы двух равнозначных по юридической силе законов антимонопольного пула - пункт 6 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ и часть 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции;
• решение по делу № 03-03/05-2015 и его судебная защита в судах трех инстанций строилась Тульским УФАС России исходя из общих принципов антимонопольного законодательства – развития и защиты конкуренции, повышение эффективного функционирования вышеуказанного товарного рынка;
• масштаб нарушения законодательства – практика заключения терруправлениями Роскомнадзора контрактов с ФГУП "Охрана" как с единственным исполнителем широко распространена в субъектах РФ;
• применение методов доказывания Тульского УФАС России, нашедших отражение в решениях судов апелляционной и кассационной инстанций, распространимы на деятельность других территориальных органов ФАС России, находящихся в субъектах Российской Федерации с различным социально-экономическим положением.

Дело № 03-03/05-2015 о нарушении антимонопольного законодательства и позиция Тульского УФАС России по его судебной защите в судах трех инстанций корреспондируются с письмом ФАС России от 09.11.2016 № ИА/77244/16 "По вопросу о заключении государственных контрактов на охрану зданий с ФГУП "Охрана".

В частности, в разъяснениях ФАС России указано, что заказчик вправе на основании пункта 6 части 1 статьи 93 Закона № 44-ФЗ заключить контракт на оказание услуг охраны объекта, подлежащего охране полицией только с единственным исполнителем, указанным в пункте 3 Правил организации охраны объектов, подлежащих обязательной охране полицией, утвержденных приказом МВД России от 07.05.2014 № 410. В случае невозможности заключения контракта с указанными лицами заказчик вправе заключить соответствующий контракт исключительно с применением способов закупки, предусмотренных Законом № 44-ФЗ.

Разъяснения ФАС России успешно дополняют состоявшиеся решения судов, которые проходили до направления этих разъяснений в территориальные органы.

Информация по данному делу представлена в ФАС России для включения в "черную книгу" антиконкурентных региональных практик.