Анализ работы управления по контролю за соблюдением законодательства о рекламе в 2011 г

Управление большое значение придает деятельности по профилактике и предупреждению нарушений рекламного законодательства.
С этой целью специалистами Управления постоянно проводится консультативно-разъяснительная работа с хозяйствующими субъектами, осуществляющими деятельность по производству и размещению рекламы.
Следует отметить, что в текущем году на 2/3 увеличился объем рекламы, содержащей нарушения требований действующего законодательства.  
В 2011 году специалистами Управления  возбуждено и рассмотрено  60 дел (в 2010 году – 36), указывающих на событие правонарушения, выявлено 55 фактов нарушения рекламного законодательства, выдано 50 предписаний (в 2009 году – 14), которые исполнены в установленный срок. 5 нарушений прекращены в добровольном порядке до выдачи предписания.
Анализ деятельности Управления по выявлению нарушений рекламного законодательства в 2011 году  свидетельствует о том, что 50 % дел возбуждено по фактам распространения рекламы с нарушением требований части 7 статьи 24 Федерального закона от  13  марта  2006 года № 38-ФЗ  «О рекламе» (далее – Федеральный закон «О рекламе»).
Необходимо отметить, что в отдельных случаях при рассмотрении дел о нарушении Федерального закона «О рекламе» у Управления возникали сложности, обусловленные разной квалификацией правонарушения судами и ФАС России, например:
Пример 1. Управлением было возбуждено административное дело № 66-2/92-2011 по факту размещения на автобусе товарного знака   , зарегистрированного 13.02.2008г. в Государственном реестре  товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации (Свидетельство № 343911, правообладатель – ОАО «Пивоваренная компания «Балтика»), в том числе по классам 32 (пиво), 33 (напитки алкогольные) МКТУ.
Частью  4 статьи 2 Федерального закона «О рекламе» установлено, что специальные требования и ограничения, установленные в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.
Согласно части 3  статьи 22 Федерального закона «О рекламе» реклама пива в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде его чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем 10% рекламной площади (пространства).
Президиум ВАС РФ в информационном письме от 25 декабря 1998 г. № 37 разъясняет, что информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара (п. 16).
Из представленной ответчиком в Управление информации следует, что нанесенное на транспортное средство изображение является коммерческим  обозначением ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» и, в силу части 4 статьи 20 Федерального закона «О рекламе», не является рекламой.
Однако, коммерческое  обозначение ОАО «Пивоваренная компания «Балтика» сходно до степени смешения с одноименным товарным знаком, зарегистрированным в 32 классе МКТУ «Пиво», ассоциируется у потребителя с определенным товаром – пивом «Балтика», следовательно, на него распространяются специальные требования и ограничения, установленные статьей 22 Федерального закона «О рекламе».
Тем не менее, из разъяснения ФАС России от 01.11.11 № АК/40834, полученного Управлением в ходе проведения административного расследования, следует, что размещение на транспортном средстве, принадлежащем организации, ее коммерческого обозначения (в т.ч. совпадающего с товарным знаком), не является рекламой.
С учетом данного разъяснения административное дело в отношении ОАО «Пивоваренная компания Балтика» было прекращено.
Пример 2. Управлением возбуждено дело по факту размещения в СМИ рекламы биологически активной добавки «Бальзам Промёд» с предложением ее приобретения дистанционным способом – по почте или по телефону.
Пунктом 1 статьи 7 Федерального закона «О рекламе» установлен запрет на рекламу товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации.
При квалификации правонарушения Управление руководствовалось следующими правовыми актами:
-   Постановлением Главного государственного санитарного врача РФ от 20 мая 2009 г. № 36 "О надзоре за биологически активными добавками к пище (БАД)" (рег. в Минюсте РФ 10.07.2009 № 14312), устанавливающим обязанность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих ввоз на территорию Российской Федерации, производство и оборот БАД осуществлять их реализацию в аптечных учреждениях и специализированных магазинах или отделах продовольственных магазинов по продаже диетических продуктов в соответствии с пунктом 1.2 СанПиН 2.3.2.1290-03.
В указанном Постановлении Главный государственный санитарный врач РФ отмечает, что при производстве и обороте БАД одним из нарушений является розничная торговля БАД вне установленных пунктом 7.4.1. СанПиН 2.3.2.1290-03 "Гигиенические требования к организации производства и оборота биологически активных добавок к пище (БАД)" объектов, в том числе путем дистанционной продажи и продажи через дистрибьютеров.
-    Постановлением Главного санитарного врача РФ от 06.03.2007 № 8 «Об усилении надзора за производством и оборотом БАД» (опубликовано в Бюллетене нормативных актов федеральных органов исполнительной власти № 18 от 30.04.2007, рег. в Минюсте РФ 09.04.2007 № 9267), в соответствии с пунктом 1.7 которого организациям, осуществляющим ввоз, производство и оборот БАД, предписано реализацию БАД осуществлять в организациях торговли, имеющих специализированные отделы и отделы продаж диетического и лечебно-профилактического питания.
-    Федеральным законом от 12 апреля 2010 г. № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", устанавливающим право аптечных организаций, индивидуальных предпринимателей, имеющих лицензию на фармацевтическую деятельность, наряду с лекарственными препаратами приобретать и продавать биологически активные добавки (п. 7 ст. 55).
Учитывая положения названных документов, зарегистрированных в Министерстве юстиции Российской Федерации, опубликованных официально в установленном законом порядке и имеющих статус подзаконных правовых актов, направленных на реализацию федеральных законов и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, Управление пришло к выводу  о том, что дистанционный способ продаж БАД не допускается. Следовательно, реклама такого способа продажи БАД является нарушением рекламного законодательства.
Данная позиция (о недопустимости рекламы дистанционного способа продажи БАД) подтверждается решениями судов различных инстанций, например, решением от 11 февраля 2010 года Арбитражного суда Ставропольского края по делу №  А63-4530/2009-С6-22, Постановлением от 7 мая 2009 года  Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа по делу № А56-36639/2008.
Постановление о наложении штрафа, вынесенное Тульским УФАС России, отменено Арбитражным судом Тульской области с учетом представленного ответчиком  письма ФАС России от 28.10.2010 № АК/37252 «Разъяснения ФАС России о допустимости рекламы дистанционной продажи биологически активных добавок к пище», из которого следует, что привлечение рекламодателя и рекламораспространителя рекламы биологически активных добавок, содержащей сведения об их продаже дистанционным способом, к ответственности за нарушение пункта 1 статьи 7 Федерального закона «О рекламе» не допускается.
По мнению Управления, в данной ситуации имеется правовая коллизия, поскольку вступившие в законную силу правовые акты Главного государственного санитарного врача России не допускают продажу БАДов дистанционным способом. Соответственно реклама такого способа продажи БАД должна признаваться неправомерной.
Примеры наиболее актуальных и интересных в настоящее время административных дел, возбужденных в связи с нарушением Федерального закона «О рекламе».
1. Управлением в отношении ООО «Слобода» (учредитель и издатель журнала «Модный город») возбуждено дело по факту размещения рекламы косметологических услуг ООО «Элит», в частности, «фитопилинг на травах для глубокого очищения, депиляция».
Комиссией Управления установлено, что при проведении процедур в салоне применяется пилинг «Bio Phyto Peeling Enriehed», обладающий, согласно аннотации следующими свойствами: улучшает кровообращение, очищает поры кожи, оказывает успокаивающее действие, насыщает кожу витаминами. Следовательно, глубокого очищения кожи, как заявлено в рекламе, не происходит.
Таким образом, используемая в рекламе фраза «фитопилинг на травах для глубокого очищения» не соответствует действительности, что влечет нарушение пункта 2 части 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
В соответствии с Порядком организации работ (услуг), выполняемых при осуществлении доврачебной, амбулаторно-поликлинической (в том числе первичной медико-санитарной  помощи, медицинской помощи  женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), стационарной (в том числе первичной медико-санитарной помощи, медицинской помощи женщинам в период беременности, во время и после родов, специализированной медицинской помощи), скорой и скорой специализированной (санитарно-авиационной), высокотехнологичной,  санитарно-курортной  медицинской помощи (утв. Приказом Министерства Социального развития РФ от 10.05.2007г. № 323 (далее – Порядок организации работ (услуг)), к работам, выполняемым при осуществлении доврачебной медицинской помощи, специализированной медицинской помощи, амбулаторно-поликлинической медицинской помощи, санаторно-курортной помощи, специализированной медицинской помощи  относится косметология (терапевтическая).
Отраслевой классификатор «Простые медицинские услуги» 91500.09.0001-2001, утвержденный Приказом Министерства здравоохранения Российской Федерации от 10.04.2001. № 113, относит  услугу «проведение депиляции» к простым медицинским услугам.
В нарушение части 7 статьи 24 Федерального закона «О рекламе» реклама медицинских услуг не содержит установленное Законом предупреждение.
По результатам рассмотрения дела указанная реклама признана ненадлежащей, ООО «Слобода» выдано предписание о прекращении нарушения.
Арбитражный суд Тульской области оставил решение и предписание Управления в силе.
Штраф в размере 100 000 рублей уплачен в установленный срок.
2. Управлением в отношении индивидуального предпринимателя Маклаковой О.А. возбуждено административное дело № 66-2/38-2011 по факту нарушения части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе».
Суть нарушения: На щите наружной рекламы в г. Туле размещалась реклама студии праздников Ольги Маклаковой, содержащая следующую фразу: «В 2011 году каждой паре новобрачных дарит возможность встретить новый 2012 год в Париже!»
Согласно информации, размещенной на сайте, паре новобрачных, заключившей со студией праздников Ольги Маклаковой договор на организацию свадебного торжества и заказавшей пакет свадебных услуг на сумму не менее ста тысяч рублей, на свадебном торжестве вручается купон участника свадебной лотереи, розыгрыш которой пройдет 19 декабря 2011 года.
Таким образом, возможность встретить новый 2012 год в Париже получает не каждая пара, как заявлено в рекламе, а только одна из пар, заказавших пакет свадебных услуг на сумму не менее 100 000 рублей.
По результатам рассмотрения дела указанная реклама признана ненадлежащей, поскольку содержит нарушение части 7 статьи 5 Федерального закона «О рекламе». Предписание о прекращении нарушения исполнено в установленный срок. Административный штраф уплачен.